上诉人（原审被告）殷××。
委托代理人芮××，河南××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）殷××。
法定代理人陈××。
委托代理人周××，河南××律师事务所律师。
被上诉人连××。
上诉人殷××与被上诉人连××、殷××人身损害赔偿纠纷一案，殷××于2008年2月18日向舞阳县人民法院提起诉讼，请求法院依法判令二被告赔偿原告医疗、住院伙食补助费、营养差旅费等x元，残疾赔偿金待鉴定后明确。舞阳县人民法院于2008年10月28日作出（2008）舞民初字第X号民事判决，判后，殷××不服向本院提起上诉，本院于2009年元月19日受理后，依法组成合议庭，并于2009年2月16日公开开庭审理了本案。上诉人殷××的委托代理人芮××，被上诉人殷××的法定代理人陈××委托代理人周××，被上诉人连××均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2006年9月12日下午6时许，殷××、连××所在的建筑队给连寺村陈××（陈××之哥）建房，殷××操纵升降机提升白灰浆的过程中，白灰布兜绳断裂，白灰浆全部洒落在地，溅到正在陈××房西大路西边玩耍的原告眼中，当时，陈××先给原告用清水冲洗后，先送到村卫生所，后送到县五官科医院住院治疗，9月13日出院，花费医疗费98.8元，后转到××附院治疗，检查为右眼睑水肿，结膜充血，水肿角膜呈白色水肿，达基质深层，左眼结膜充血，水肿角膜上皮剥脱，诊断为双眼碱烧伤。10月7日出院，出院情况：右眼结膜充血，角膜呈灰白色，后方结构视不及，左眼结膜无充血，水肿，角膜透明，前房中深、房闪（一）出院医嘱：1、继续点眼药；2、一周复查，花费医疗费4345.54元。11月27日原告在河南省人民医院检查治疗费125.10元。从2006年12月20日起至2008年3月10日，原告父母多次带原告到××医院进行检查治疗，共花费x.45元（其中2006年12月26日—2007年1月5日在××医院住院治疗花费7632元）。2007年3月5日原告在该院住院，手术花费1378元，其它21次治疗共花费1798.45元及××医院诊治，共花费交通费计1164元（不含2008年2月23日火车票一张，票价88元）。
原审另查明，原告殷××出事当时连××不在现场，建房人陈××的房屋由二被告所在建筑队承建，该建筑队由连××殷××，连××、陈××等作为召集人对建筑队进行管理，该建筑队承建陈××房屋，包工不包料，除去租赁建筑械具物品的相关费用后，余款按照大工、力工的日工资标准，出工天数进行分配发放，余款为零。建筑队提升白灰的布兜为房主陈××提供。
原审再查明，原告眼部受伤去××附院住院治疗期间，原告二伯殷××与二被告所在建筑队协商，建筑队全体人员同意，并且从房主给付的工钱中支付7000元给原告治病，后通过他人协商，殷××分三次给付原告2900元（最后一次给付原告是在2007年春节期间，金额为300元）。2007年河南农村居民人均纯收入3851.6元/年。
原审法院认为，公民享有生命健康权。本案二被告所在建筑队与建房人陈××形成了承揽合同，根据建筑队的承建方式，开支费用及分配工资情况，该建筑队属于共同施工，共同分配的合伙关系。作为建筑队施工人员的被告殷××在用升降机起吊白灰兜时没有认真检查白灰兜的安全性，致使白灰兜在提升过程中绳子断裂，白灰落到地上溅到原告眼中，致使原告损伤的事实存在。根据建筑队人员的合伙性质，该建筑队的共同施工人员，应对原告的损害结果共同赔偿，互负连带责任，作为本案的原告选择起诉了殷××、连××二被告，故二被告应共同赔偿，互负连带责任。二被告承担责任后，可依法向其它共同施工人员追偿自己不应承担的部分，故本案原告要求二被告赔偿医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费，理由正当，本院予以支持。根据原告提供的医疗费票据，交通费票据及相关医疗病历，原告的花费共有医疗费x.89元，原告要求交通费1093元，营养费35天（县五官科住院一天+××附院住院24天+××医院10天）×10元/天＝350元；伙食补助费35天×10元/天＝350元；护理费（3851.6元/年÷365天×35天×2人）＝x元。以上费用x.09元，由于殷××对原告损害的过错较大，殷××和连××应承担60%的民事赔偿责任。原告系无民事行为能力人，其法定代理人由于监护不力，故应自担15%的民事责任。由于建房人提供的白灰兜有瑕疵，是造成事故发生的原因之一，故陈××应承担25%的责任。但原告没有起诉陈××。故陈××应承担的责任应从原告所主张的费用中扣除，本案不作处理。故二被告应赔偿原告x.09元×60%＝x.05元，扣除建筑队全体人员已支付的7000元及殷××已支付的2900元，故殷××和连××应再向原告支付846.05元。因被告殷××在2007年春节第三次向原告支付300元的行为，引起原告主张权力的诉讼时效中断，被告殷××提起诉讼时效的抗辩理由不成立，本院不予支持，因二被告属合伙人的一部分，应对原告的损害结果，共同赔偿互负连带责任，属连带债务人，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的效力的规定，故对殷××发生的诉讼时效中断的事由对连××亦发生诉讼时效中断的效力。连××提出建筑队全体人员一次性拿出7000元赔偿终结。但其提供的证人证言不能证明其赔偿属一次终结，被告殷××亦不能证明在赔偿2900元后一次性终结赔偿，故二被告的抗辩不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告殷××、连××于本判决生效后十日内共同赔偿原告殷××医疗费、营养费、伙食补助费、护理费、交通费合计人民币846.05元；二、驳回原告的其它诉讼请求，诉讼费50元，由二被告承担。
殷××不服原判决上诉称：1、上诉人操作升降机的行为不存在任何过错，一审认定，上诉人未检查灰兜的安全性存在过错，属认定事实错误，上诉人在操作升降机的过程中严格按照操作规程进行，而往升降机上吊挂或去掉白灰兜是由专人负责的，上诉人对白灰兜无任何应注意义务，灰兜绳子断裂不是因上诉人操作不当引起的，一审在未查清事实的情况下，认定上诉人存在较大过错是错误的。2、一审认定上诉人所在建筑队属共同施工，共同分配的合作关系，建筑队的共同施工人均应对被上诉人的损害结果互负连带责任也是错误的，上诉人只是在连××所属建筑队里打工的。工资也是连××按日发放的，故一审认定上诉人应与其它建筑合伙人共同担责错误。3、上诉人操作升降机的行为属职务行为，所造成的后果，应由建筑队合伙人共同承担，请求二审法院撤消原判，依法改判，上诉人不承担民事赔偿责任。
殷××辩称：1、上诉人存在重大过错，升降机是由专人操作的，上诉人不是操作手，属于擅自操作，根本不可能按操作规范操作施工，灰兜掉下正是因上诉人操作不当，吊绳拧过头而断裂的。故上诉人本身过错重大。2、上诉人与其所在的建筑队的其它施工人是合伙关系，其行为是合伙人之一。应当承担赔偿责任，上诉人的追偿权可另案向其它合伙人主张。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
连××辩称：升降机是专人操作的，上诉人殷××是擅自开机，就操作那一下，责任在他自己，他应负全责，一审起诉我不合适，请求二审法院依法公判。
本院经审理确认一审法院查明的事实属实。
本院认为：1、2006年9年12日下午6时许，殷××在路边玩耍时，正在为陈××施工建房的上诉人殷××操纵升降机提升白灰导致绳子断裂，将白灰溅到殷××眼睛之事实客观存在，各方当事人均无异议，本院予以确认。关于责任认定方面，上诉人殷××在施工队中不论是否为专业的升降机操作员，在客观上殷××确实施实了操作升降机的行为，并在该过程中直接导致吊绳断裂，白灰溅伤殷××眼睛的事实，上诉人殷××在实际操作升降机之前或过程中，对所操作的升降机本身及吊升设备和被吊升的建筑物质即白灰浆等负有一定的安全注意义务，并按有关操作规程安全操作，该方面的安全注意及操作责任完全在于上诉人殷××。故上诉人称白灰兜的安全性是由专人负责，上诉人对白灰兜无任何注意义务，白灰兜绳子断裂不是操作行为引起的，上诉理由与客观事实不符，且无证据支持，本院无法支持。一审判决认定上诉人存在较大过错，应负主要责任是正确的。2、根据查证的为建房人陈××提供建房活动的建筑队的承建方式，费用开支以及工资分配等方面情况可以确定，该建筑队各个施工人对外属于共同施工，共同分配的合作关系。按照规定，全体合伙人应对与合伙事物有关的损害后果，承担连带赔偿责任。本案中受害人即原审原告殷××在主张权利时，选择了上诉人殷××和连××是对自身权利的行使，但其二人作为合伙组织的成员，在向受害人承担责任后，依法享有向其它合伙人追偿的权利，受害人选择其二人为诉讼当事人，也并未加重上诉人的责任。因此上诉人诉称“只是在连××所领建筑队里打工的，一审认定，我应与其它建筑合伙人共同担责是错误的”上诉理由亦不能成立，本院不予维护。3、上诉人殷××作为建筑队合伙人之一，其损害行为等虽应由全体合伙人共担，但上诉人的行为不能视为是脱离合伙组织建筑队以外的职务行为，是上诉人的施工行为并不是建筑队聘用而雇佣的结果，而是其加入建筑队这个合作组织的结果。因此，上诉人称“其行为是职务行为”的上诉理由无事实根据，本院不予支持。同时，上诉人关于“所造成的后果应由建筑队合伙人共同承担”的理由，不能排除上诉人也与建筑队合伙人的事实，是该诉称理由与上诉人的第二上诉理由即关于建筑队各个合伙人是否应负连带责任的理由自相矛盾，自然不能成立。本院不予采信。原审判决查明认定事实清楚，适用法律正确，责任划分客观公正，程序合法。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人殷××负担。
本判决为终审判决。
审判长孙艳芬
审判员赵庆祥
审判员吴玉良
二○○九年三月十日
书记员张素丽（兼）
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