上诉人（原审原告）临颍县××眼镜专业店。
负责人吕XX，个体工商户。
委托代理人林××，许昌市魏都区××法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）××县质量技术监督局。
法定代表人孙××，该局局长。
委托代理人杨××，该局稽查大队大队长。
委托代理人白××，该局法律顾问。
上诉人临颍县XX眼镜专业店（以下简称XX眼镜店）因与被上诉人××县质量技术监督局（以下简称技术监督局）行政处罚一案，XX眼镜店于2007年12月7日向临颍县人民法院提起诉讼，请求法院依法判决撤销××县质量技术监督局作出的临质监罚字（2007）第X号行政处罚决定书，并由技术监督局承担本案诉讼费用。临颍县人民法院于2008年3月26日作出（2008）临行初字第X号行政判决书，XX眼镜店不服原判，于2008年8月6日提起上诉，本院于2008年12月25日受理后，依法组成合议庭，于2009年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人XX眼镜店负责人吕XX及其委托代理人孙××，被上诉人××县质量技术监督局委托代理人杨××、白××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年1月13日，XX眼镜店经临颍县工商行政管理局注册登记载明：个体工商户；经营者：吕XX；经营范围：验光、配镜、眼镜零售。2007年6月1日技术监督局执法人员调查，XX眼镜店于2006年元月开始配制眼镜有200副，价格为50元至80元不等，没有取得生产许可证，并作有调查笔录。2007年7月23日技术监督局向XX眼镜店送达责令改正通知书及行政处罚告知书。2007年9月10日技术监督局对XX眼镜店作出临质监罚字（2007）第X号行政处罚决定书：1、责令停止生产；2、处x元罚款。XX眼镜店收到技术监督局作出的行政处罚决定书后不服，向漯河市技术监督局提起行政复议，2007年12月4日漯河市质量技术监督局作出漯质监复决字（2007）X号行政复议决定书，维持临颍县技术监督局作出的（2007）第X号行政处罚决定书。XX眼镜店不服提起行政诉讼。庭审中，XX眼镜店对技术监督局作出的行政处罚的程序方面、事实方面及适用法律方面的相关证据及依据进行了质证，认为技术监督局作出的行政处罚适用法律错误，认为《工业产品生产许可证管理条例》第五条规定是任何企业，XX眼镜店是个体工商户，不是生产企业，其经营的镜片、镜框有生产企业的生产许可证，其将镜片、镜框组装的行为不适用《工业产品生产许可证管理条例》。而且技术监督局对其的处罚没有引用《工业产品许可证管理条例》第69条规定，而该条例69条规定的是个体工商户生产或者销售行为，而其是将已取得合格证的镜片、镜架装配行为，不是验配眼镜产品的生产者。技术监督局认为，XX眼镜店将眼镜镜片、镜架装配后，即属验配眼镜产品，根据《验配眼镜产品生产许可证实施细则》中规定，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的验配眼镜产品，验配眼镜是包括验光、出具验光处方单，按处方单要求选择镜架、镜片、磨边装配、检验及校配整个过程生产出的产品。XX眼镜店将镜片、镜架经过装配后，即为眼镜产品，因此必须取得生产许可证，而XX眼镜店未取得生产许可证，其适用《工业产品生产许可证管理条例》第五条及四十五条之规定，处罚正确。
原审法院认为：根据国务院《工业产品生产许可证管理条例》第五条规定“任何企业未取得生产许可证，不得生产列入目录的产品，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。”《验配眼镜产品生产许可证实施细则》中规定验配眼镜是工业产品生产许可证的范围，XX眼镜店显然将已取得生产许可证、合格证的镜片、镜架磨边装配后，即完成了验配眼镜的产品，应取得生产许可证，而XX眼镜店未取得生产许可证，技术监督局适用《工业产品生产许可证管理条例》第五条及第四十五条之规定，处罚正确，技术监督局在对XX眼镜店行政处罚表述中应引用《验配眼镜产品生产许可证实施细则》的有关规定，在技术监督局对XX眼镜店的行政处罚中未将相关法规引用及解释不明析，但不影响技术监督局对XX眼镜店作出行政处罚。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持临颍县质量技术监督局对临颍县XX眼镜专业店作出的临质监罚字（2007）第X号行政处罚决定。案件受理费50元，由XX眼镜店承担。
上诉人XX眼镜店不服一审判决，向本院提起上诉认为，1、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人是一个体工商户，是一个合法的经营者，不是企业。尽管个体工商户属于《工业产品生产许可证管理条例》第69条调整的范围，但依据中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局令第X号《眼镜制配计量监督管理办法》第十七条（二）项生产者是指从事眼镜镜片、角膜接触镜和成品眼镜生产活动的单位或个人；该条款第（四）项经营者是指从事配镜验光、定配眼镜、角膜接触镜配戴经营活动的单位或个人之规定，上诉人不属于生产者，因为上诉人使用所购的镜片、镜架均带有生产企业的生产许可证，属于成品商品。上诉人将购买的带有生产许可证的且为成品商品的镜片、镜架组装配镜验光的行为，不存在生产，而是直接销售带有生产许可证成品产品的行为，不违反《工业产品生产许可证管理条例》第5条的规定，《工业产品生产许可证管理条例》第五条规定的是任何企业未取得生产许可证，不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品，既然上诉人的行为既不存在生产更不是取得法人资格的企业，又不存在销售和使用未取得生产许可证的产品的行为，那么被上诉人适用该条例第5条及45条对上诉人进行处罚显然是适用法律错误。2、被上诉人行政处罚属于滥用职权。理由是依据《工业产品生产许可证管理条例》第二章申请与受理取得工业产品生产许可证条件的规定，因上诉人不存在生产眼镜的行为，所以也就不需要依据该规定进行申请与受理并取得工业产品生产许可证。被上诉人作出的（2007）第X号行政处罚决定书程序违法，被上诉人对上诉人作出的行政处罚没有公开公布。依照《行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正公开的原则，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布，未经公布的不得作为行政处罚的依据。该事实从被上诉人当庭所提供的证据送达回证上面可知没有上诉人的任何签名和按印，而且所提供用以证明送达给上诉人手续的公证书上也没有上诉人的任何签名，只有一名公证人员的签印，该公证书不具备任何法律效力，更不能证明被上诉人所实施的行政处罚行为程序合法。况且该证据当庭提交早已超过举证期，不应作为有效证据被认定对上诉人不利之事实。被上诉人所作的被处罚对象主体有误，上诉人是一个个体工商户，不是取得法人资格的企业，更不属于《民事诉讼法》及《行政诉讼法》规定的取得营业执照的其他组织，仅仅是一个有营业执照的个体工商户，因此即使应该受处罚，也应为该个体户的负责人，不应是该个体户营业执照上的字号名称。因此，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人临颍县质量技术监督局答辩认为，技术监督局对XX眼镜店作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿。1、XX眼镜店未取得验配眼镜产品生产许可证的事实是清楚的。该事实由技术监督执法人员调查XX眼镜店经营者吕XX的笔录在案佐证；在一审中XX眼镜店也承认自己目前不具备申请取得验配眼镜产品生产许可证的资格。2、XX眼镜店违法生产验配眼镜产品的事实清楚。一是XX眼镜店具有违法生产验配眼镜产品的行为。XX眼镜店在未取得验配眼镜产品生产许可证的前提下，在自己的行政起诉状中也承认：具有“购买眼镜的材料（镜架、镜框等），购配后从事打磨、安装等活动的行为”，该行为违反了全许办（2006）X号文《验配眼镜产品生产许可证实施细则》总则中第1.2条：“在中华人民共和国境内生产、销售或者在经营活动中使用验配眼镜产品的，适用本实施细则。任何企业未取得生产许可证不得生产验配眼镜，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的验配眼镜产品。”以及第1.3条：“本实施细则适用于验配眼镜，验配眼镜是指包括验光、出具验光处方单，按处方单要求选择镜架、镜片，磨边装配，检验及校配整个过程生产出的产品”等规定，XX眼镜店属于违法生产验配眼镜产品的行为。二是XX眼镜店违法生产验配眼镜产品的事实清楚。技术监督局执法人员不但查出XX眼镜店有违法生产验配眼镜产品使用的多种设备，而且其经营者吕XX也承认违法验配眼镜200副，每副眼镜50—80元。3、其对XX眼镜店作出行政处罚决定适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。首先，我局行政处罚决定将XX眼镜店作为被处罚主体正确。依照《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》（以下简称《条例》）第六十九条：“个体工商户生产或者销售列入目录产品的，依照本条例的规定执行”之规定，个体工商户属于《条例》调整的对象；XX眼镜店在其行政上诉状中也承认：个体工商户属于《条例》第六十九条调整的范围。因此，我局将个体工商户——XX眼镜店作为本案行政处罚决定的被处罚主体有法规依据，是正确的。同时，XX眼镜店在其上诉状中引用《眼镜制配计量监督管理办法》第十七条第（二）项的规定，认为自己不属于镜片、成品眼镜等产品的生产者，推卸自己应承担的行政法律责任的做法是不成立的。该管理办法第一条明确规定：“为加强对眼镜制配的计量监督管理，规范眼镜制配的计量行为，保护消费者的身体健康和人身安全，根据《中华人民共和国计量法》和国务院赋予国家质量监督检验检疫总局的职责，制定本办法”，所以该管理办法属于规范眼镜制配计量监督管理的规定，是与全许办（2006）X号文《验配眼镜产品生产许可证实施细则》分属于不同方面的两个同等规定，二者是规范眼镜生产和销售市场的有机统一体。因此，XX眼镜店以否认自己是涉案眼镜产品的生产者，以及其在生产过程中所采取的镜架、镜片等产品（原材料）的合法性，否定自己具有违法生产验配眼镜产品的行为和违法生产验配眼镜产品的事实，推卸自己应承担的行政法律责任的做法，显然前后偷换了概念，这样的推理根本就不成立。因为在生产过程中采用原材料的合法性，证明不了生产产品的合法性和生产过程中的合法性，且二者之间不存在必然的因果关系；同时，原材料和利用原材料生产的产品，二者的概念也是不同的，而XX眼镜店对原材料进行加工、制作，成为用于销售的产品的过程，依照我国产品质量法的规定就是产品的生产者。其次，依照《条例》第五条规定：任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。全许办[2006]X号文《验配眼镜产品生产许可证实施细则》总则中第1.2条规定：“任何企业未取得生产许可证不得生产验配眼镜。XX眼镜店在未取得验配眼镜产品生产许可证的前提下，生产验配眼镜产品，已经违反了上述禁止性规定。第三，《条例》第四十五条规定：企业未依照本条例规定申请取得生产许可证而擅自生产列入目录产品的，由工业产品生产许可证主管部门责令停止生产，没收非法生产的产品，处违法生产产品货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。XX眼镜店违法生产验配眼镜200副，每副按低价位50元计算，本案货值金额人民币x元以上，因此，依照本条规定，对XX眼镜店作出责令停止生产，处违法生产产品货值金额等值x元的行政处罚，适用法律、法规是完全正确的。第四，本案适用的所有法律、法规全部已经对外公布实施，可以作为本案的行政处罚依据。本案涉及的所有送达回证或者直接有经营者吕XX签字或者经公证处公证送达，依法具有法律效力。在本案整个执法过程中，技术监督局执法人员适格，执法过程和时间符合上级规定和要求；在作出具体处罚决定时，依法行使自己的处罚权利并履行自己的送达、告知义务，作出处罚决定的程序完全符合我国行政处罚法的规定。请求二审法院依法驳回XX眼镜店的上诉，维持原判。
根据双方诉辩意见，经双方确认，本案争议焦点为验配眼镜产品是否属于生产行为
二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为：针对本案的争议焦点，验配眼镜产品是否属于生产行为《验配眼镜产品生产许可证实施细则》1.2规定“在中华人民共和国境内生产、销售或者在经营活动中使用验配眼镜产品的，使用本实施细则。任何企业未取得生产许可证不得生产验配眼镜，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的验配眼镜产品”；1.3规定“本实施细则适用于验配眼镜，验配眼镜是指包括验光、出具验光处方单，按处方单要求选择镜架、镜片，磨边装配，检验及校配整个过程生产出的产品”。根据以上规定可以看出，眼镜行业和其他商品销售行业是完全不同的，国家为进一步加强对眼镜行业的监管，从2004年开始首次对眼镜产品实行“工业生产许可证”管理，规定生产并销售眼镜产品的所有企业、单位和个人，不论其性质和隶属关系如何，都必须取得眼镜产品生产许可证。从以上规定可以明确验配眼镜产品必须获得“工业产品生产许可证”。因此，对于未取得工业产品生产许可证的企业，技术监督局有权对其处罚。
根据国务院《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条“任何企业未取得生产许可证，不得生产列入目录的产品，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的产品”，虽然上诉人辩称自己属于个体工商户，不适用该条例，但根据该条例第六十九条之规定：“个体工商户生产或者销售列入目录的产品的，依照本条例执行”。可见，上诉人辩称理由不能成立。本案临颍县技术监督局经过调查，XX眼镜店在未办理生产许可证的情况下，从2006年元月开始配制眼镜200副左右。临颍县技术监督局依据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条及第四十四条之规定，对XX眼镜店进行处罚事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人其他上诉请求由于缺乏相应的法律依据本院无法支持。虽然技术监督局在处罚决定中未引用《验配眼镜产品生产许可证实施细则》的相关规定，但并不影响对XX眼镜店作出行政处罚。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持××县质量技术监督局对临颍县XX眼镜专业店作出的临质监字（2007）第X号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，上诉人上诉理由不能成立。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审诉讼费各50元，由临颍县XX眼镜专业店负担。
本判决为终审判决。
审判长李冲
审判员李胜利
代理审判员任黎
二〇〇九年二月九日
书记员杨亚莉
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