吐鲁番地区中级人民法院
民事判决书
(2000)吐地法经终字第X号
上诉人(原审被告)鄯善县建筑工程公司(以下简称建筑公司)。
法定代表人：彭某，经理。
委托代理人：王智，新疆楼兰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)托克逊县开福石材制品有限责任公司(以下简称开福公司)。
法定代表人：郭某，经理。
委托代理人：辛启君，新疆顺天律师事务所律师。
委托代理人：卜某，开福公司经营厂长。
上诉人建筑公司因租赁合同纠纷一案，不服鄯善县人民法院(2000)鄯经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人建筑公司法定代表人彭某及其委托代理人王智，被上诉人的委托代理人辛启君、卜某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院认定，原、被告双方签订的租赁吊车合同为有效合同。被告作为出租人未按约定将运转良好的吊车交付原告，反而在租赁期将吊车又租与他人收取租金。其行为属违约，应承担70%违约责任，原告作为承租人理应按约定期限交纳租金，未取得租赁物并不能成为不履行义务的理由，造成合同未实际履行，原告方有过错，应承担30%的违约责任，本案主要是由于被告未按期交付租赁物致合同不能实现，再履行合同已不现实，故对原告要求解除合同的主张予以支持。被告对原告先期支付的租金应予以退还，对原告差旅费由双方凭据按责任大小承担，对原告租车运费、误工费无证据，不予支持。依据合同法第九十四条第四项、第一百二十条的规定，判决解除双方之间的租赁合同，被告退还原告租金1万元，支付原告违约金（略）元，支付原告住宿费171.50元，以上合计（略）.50元，于判决生效之日起三日内一次性支付原告。宣判后，被告不服，提起上诉，称一审认定“我方违反合同约定是错误的，未交付租赁物行为不构成违约，被上诉人未按约定期限交纳3月份租金，并擅自让平板车离去，致吊车未拉走，应承担违约责任，一审法院认定事实错误，适用法律不当，部分判决无依据，判令我方退还租金没有法律依据”。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人口头辩称，我方按合同约定交纳了租金并多次派人拉吊车、上诉人的吊车是坏的，未能拉上，上诉人的行为已违约，应承担违约责任。
经审理查明：上诉人与被上诉人于2000年1月30日签订了一份租赁吊车合同，约定被上诉人承租上诉人40T吊车一辆，租赁期两年(2000年2月1日至2002年5月1日)，年租金12万元，两年合计24万元，上诉人将吊车经起动检查运转良好后方交给被上诉人，被上诉人每月X号前交纳本月租金1万元，如单方违约，罚租费24万元的25%违约金。合同签订前，被上诉人交纳租金1万元，合同签订后，被上诉人于2月2日派人联系后于3月6日带了平板车来拉吊车，因吊车车况不能达到合同约定的运转良好状况，被上诉人未即时拉走，后双方协商未达成协议，上诉人将吊车又租给他人使用并收取租金，被上诉人为拉吊车，实际支出住宿费245元。被上诉人再未交纳租金。
上述事实，有租赁合同，租金收条，住宿票据，庭审笔录等书证予以证实。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的租赁吊车合同是双方真实意思的表示，合同内容符合法律规定，系有效合同，双方应按合同规定自觉履行各自的义务，上诉人负有将吊车经检查运转良好后交付被上诉人使用的义务，上诉人在被上诉人履行支付租金义务后仍不能交付吊车，其行为已违约，应承担债务不履行的违约责任，合同已实际履行，被上诉人支付的租金不应退还，原审认定原告违约有误，鉴于开福公司对原审判决未提起上诉，本院对原判违约金部分不予变更，双方提出解除该案合同，本院予以支持。上诉人的上诉理由部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)(三)项的规定，判决如下：
一、维持鄯善县人民法院(2000)鄯经初字第X号民事判决的第一、三、四项，即：一、解除原、被告之间的租赁合同；三、被告应支付原告违约金（略）元；四、被告应支付原告住宿费171.50元。
二、撤销鄯善县人民法院(2000)鄯经初字第X号民事判决的第二项，即被告退还原告租金（略）元。
二审诉讼费2610元，由上诉人承担1696.86元，被上诉人承担913.14元，一审诉讼费按二审比例承担。
本判决为终审判决。
审判长苏国良
审判员马红英
审判员陈琳
二○○○年十一月二十九日
书记员付劲松
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