上诉人（原审被告）河南鸿城房地产开发有限公司武陟分公司。住所地：河南省武陟县X路南端鸿城世纪广场。
负责人沈某甲，总经理。
委托代理人欧胜宏、郑某某，河南剑光律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）冯某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审原告）西平县宏业建设工程有限公司（下称西平公司）。住所地：河南省西平县X街X路西。
法定代表人李某某，经理。
委托代理人赵某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。汉族，
原审被告河南鸿城房地产开发有限公司。住所地：河南省沁阳市X路医药大楼西邻。
法定代表人沈某乙，董事长。
上诉人河南鸿城房地产开发有限公司武陟分公司（以下简称鸿城武陟分公司）因与被上诉人冯某某、西平县宏业建设工程有限公司（以下简称西平宏业公司）、原审被告河南鸿城房地产开发有限公司（以下简称鸿城公司）建设工程施工合同纠纷一案，原审原告西平宏业公司于2007年8月13日向武陟县人民法院起诉，请求解除与被告的建设工程施工合同，要求被告偿付工程款、赔偿损失41万元。武陟县人民法院于2008年8月20日作出（2007）武民初字第X号民事判决。鸿城武陟分公司不服该判决，于2008年9月12日向本院提起上诉。本院于2008年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人鸿城武陟分公司的委托代理人欧胜宏、郑某某，被上诉人冯某某，被上诉人西平宏业公司的委托代理人赵某某到庭参加诉讼，原审被告鸿城公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告鸿城武陟分公司在河南省武陟县从事房地产经营，开发武陟鸿城世纪广场房地产项目。经案外人姚继斌中间介绍，2005年7月20日，被告鸿城武陟分公司作为工程发包人，与作为工程承包人的原告西平宏业公司订立《武陟鸿城世纪广场C型、D型别墅建设工程施工合同》。约定：开工日期为2005年8月1日，竣工日期为2006年元月30日。合同价款为x元。姚继斌作为原告西平宏业公司的代表在合同上的“法定代表人”处签名。次日，姚继斌以个人名义将上述合同转让给第三人冯某某承建，与第三人冯某某订立《武陟鸿城世纪广场C型、D型别墅承建转让协议》，约定：包工包料，一次包死，每平方米造价为400元，共5638.8平方米。工期及起至时间与第一份合同相同。在上述合同、协议订立后，被告方不同意履行原合同，上述两份合同未履行。同日，被告方又同意将该广场的A型X号别墅（3标）交给施工方施工，与原告订立了《武陟鸿城世纪广场A型X号别墅（3标）建设工程施工合同》，约定：开工日期为2005年8月1日，竣工日期为2006年1月30日，合同价款为108万。合同中第九条列明，“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”但未对所述的“期限和方式”作出明确书面约定。庭审中，各方当事人均认可原告及第三人陈述的按工程进度付款的方式，即：“基础完成支付总造价的10%；底层主体完成后支付15%；二层主体完成后支付20%；三层主体完成后支付15%；粉刷开始支付15%。”。该合同订立后，借用原告施工资质的实际施工人第三人冯某某开始组织施工。随着工程的进度，施工方向被告方催要相应的工程款，但被告方没有及时按其认可的付款方式给付。施工方的代表通过姚继斌的关系要款，姚继斌从被告处领出款项后，施工方的代表给姚出具收条，姚将收条交回被告处，被告将该工程的账目下在姚继斌名下。由于在施工中出现了合同外的意外情况，2005年9月8日，被告曾支付施工方“合同外基础处理款”x元。由于被告方未能及时支付工程款，出现施工方窝工、停工等现象。也由于建材、工人工资等费用的上涨，也给施工方造成了损失。至2005年12月份，被告才开始支付施工方基础处理款。从2005年12月22起至2007年8月6日止，被告方共分38张条据支付施工方合同内工程款x元。基于上述情况，施工方未能在原约定的竣工日期完工。2006年11月25日，当主体工程结束时，施工方所施工工程，经与被告方组织验收，质量合格。2006年12月份，在工程进展到粉刷阶段时，施工方停工待料。施工方就工程款问题与被告多次交涉，但协商未果。后，施工方的人员、设备陆续撤走。双方就此问题多次协商，仍然未果，诉至法院。在此期间，因第三人是实际施工人，其委托河南硕华工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价结算，该机构出具了《武陟鸿城世纪广场A型X号别墅工程结算书》，结论为：一、土建工程包括一般抹灰为x.39元。二、停工损失（看场人工费及机械设备闲置租赁费）x.62元。工程总造价为x.01元。第三人冯某某在第三次庭审进行的法庭调查中，提出了自己的独立请求，明言自己是实际施工人，要求被告支付余欠工程款及损失，后，第三人将其余损失放弃，要求被告支付工程款33万元，原告对此也明确阐述了自己的主张，同意第三人主张权利。另：此工程被告方又让他人施工完毕。
原审法院认为，本案中，从案外人姚继斌不是原告西平宏业公司的工作人员却以原告法定代表人的名义与被告鸿城武陟分公司订立C型D型房施工合同、其又将该工程转让给第三人冯某某承建、在原告西平宏业公司与被告鸿城武陟分公司又订立A型房施工合同后仍经姚继斌向被告方要工程款这些事实，可以综合认定，第三人冯某某借用原告西平宏业公司的施工资质，以西平宏业公司的名义为被告鸿城武陟分公司的A型房进行施工的事实存在，被告方对此是明知的、默许的。原告在诉状中及原告与第三人在第一、二次庭审时未表明合同身份关系的陈述，与第三人在第三次庭审时表明合同身份关系的陈述，看似矛盾，实际其真实意图是在隐瞒这一不良法律事实。被告方对第三人的身份予以否认，称对实际施工人不知情，与事实不符，不予采纳。根据合同法第五十二条第（五）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，合同应认定无效。所以，本案合同应当认定无效。但是工程经验收合格，实际施工人请求按照合同支付工程价款，发包方应予支付。被告方未举出证据证明工程延期的原因是施工人违约所致，而在案证据可以证实，第三人施工时，由于被告方未及时按照工程进度付款，导致工程延误工期，并因原材料等费用上涨，使工程实际造价上涨，给施工方造成了大量垫支损失，被告方应当按实际费用支付。被告方在承认付款滞后的情况下，不考虑建材等费用上涨这一重大事实，仍坚持按原认可的相应工程进度的75%、即81万元付款，理由不足，不能成立，在第三人与被告方协商未果的情况下，委托了相关机构对工程进行了造价结算，被告方对此提出异议，但未提出足以反驳的证据，经原审法院征询又不同意对实际造价进行司法鉴定，对此，被告方应承担举证不能的法律后果。根据结算书的结论，土建工程包括一般抹灰为x.39元，扣除被告方已支付的合同内的工程款x元，被告方仍应支付第三人冯某某工程款x.39元，第三人请求33万元，予以支持。第三人称，其给被告方施工了两栋地基工程，没有证据支持，不予采纳。被告方辩称已超支了工程款，其于2005年9月8日支付施工方的“合同外基础处理款”x元，根据条据上所载内容，不应计入合同工程款的标的之内。其按原双方认可的价款支付工程款，系因自己的不及时支付让对方受损，该院不予支持。被告鸿城武陟分公司系法人依法设立并领取营业执照的分支机构，有承担民事责任的能力。对其在民事活动中的行为，应当承担相应的民事责任。被告鸿城公司作为其开办单位，应在该分支机构不能完全承担民事责任时，承担补充责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决：1、2005年7月21日原告西平县宏业建设工程有限公司与被告河南鸿城房地产开发有限公司武陟分公司订立的《武陟鸿城世纪广场A型X号别墅（3标）建设工程施工合同》无效。2、被告河南鸿城房地产开发有限公司武陟分公司于本判决生效后十日内支付第三人冯某某工程款33万元。3、被告河南鸿城房地产开发有限公司对上述第二项义务承担补充支付责任。4、驳回原告其它诉讼请求。本案受理费x元，原告负担7450元，被告鸿城武陟分公司负担3125元。
鸿城武陟分公司上诉称：原审判决超出二被上诉人的诉讼请求范围确认合同无效，明显违背了民事诉讼中“不告不理”的原则，认定合同无效有失公正。原审法院认定事实错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
西平宏业公司二审庭审中口头答辩称：一审认定合同无效正确。冯某某在一审中提出了自己的诉讼请求，一审西平宏业公司提起诉请的款项实际是冯某某的工程款。姚继斌是鸿城公司老总沈某乙的亲戚，其所谈的合同是个人意见，不是西平宏业公司的意见，上诉人强调的合同与西平宏业公司、冯某某所持有的合同不一致，上诉人未按合同约定将工程款支付西平宏业公司，而是将工程款直接付给了冯某某。一审法院认定事实清楚，程序合法，处理正确。
冯某某口头答辩意见与西平宏业公司答辩意见相同。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：一审程序是否违法，上诉人鸿城武陟分公司是否应当支付被上诉人冯某某工程余款33万元。
针对上述争议焦点，上诉人认为，一审判决超出冯某某和原审原告的请求范围，程序违法。上诉人与西平宏业公司签订的合同是双方真实意思表示，在合同签订之前西平宏业公司从未向上诉人说明西平宏业公司不是合同的实际履行者。冯某某是西平公司的工作人员，上诉人将款付给冯某某就是支付给西平宏业公司，原审确认合同无效违反法律规定。假设合同无效，本案的工程款应按合同中有关工程包干的约定支付。冯某某无权以个人身份对外委托对西平宏业公司的工程进行鉴定，且该鉴定程序、实体均不合法，西平宏业公司、冯某某未提供鉴定检材的合法证据，原审判令我方支付工程款无法律依据。被上诉人无证据证明上诉人迟延付款，上诉人已按约定支付了工程款。
西平宏业公司认为，姚继斌是给第三人冯某某介绍工程，从中抽取好处费。上诉人也无证据证实姚继斌所拿款项是支付给西平宏业公司的工程款。姚继斌是利用西平公司的资质所签的合同，一审将第三人的申请合并审理是合法的。由于上诉人未按期支付工程款，给第三人造成很大损失，再按约定付款对第三人不公平。第三人委托的鉴定是诉前进行的，诉讼中，上诉人放弃了重新鉴定的权利，鉴定结论应作为定案依据。
冯某某认为，一审判决正确，上诉人的财务制度很详细，却未按期支付工程款。
二审庭审中各方当事人均未提交新证据。
本院查明的案件事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，冯某某在没有资质的情况下，借用西平宏业公司的名义与他人签订施工合同，并垫资组织施工，因冯某某所承建的工程主体结构结束时经验收质量合格，故冯某某作为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条之规定，鸿城武陟分公司应支付冯某某工程款。本案中，在工程进展到粉刷阶段时，因工程款支付问题出现纠纷，导致工程未能施工完毕，合同终止履行。而且在工程施工进程中，由于上诉人未能按约支付工程款，造成施工方出现窝工、停工现象，建材、工人工资等费用上涨，给施工方造成了损失，据此，原判认定双方应依据实际完成的工作量及工程款支付情况，据实进行结算，并无不当。被上诉人西平宏业公司和冯某某委托河南硕华工程造价咨询事务所有限公司对其已施工完成部分的工程进行工程造价结算，该鉴定机构资质合格，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正。上诉人虽对该鉴定结论提出异议，但未提供足以反驳的证据，且在原审审理时明确表示放弃重新鉴定的权利。故对该鉴定结论应予以认定。鸿城武陟分公司上诉称一审程序违法，其不予支付冯某某工程款33万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元及法律文书专递邮费30元，合计x元，由河南鸿城房地产开发有限公司武陟分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长史文辉
审判员司园春
审判员王文龙
二OO九年六月十五日
书记员焦丽君
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