广西壮族自治区高级人民法院
民事裁判书
(2004)桂民三终字第X号
上诉人福建省晋江市东石肖某连盛机械配件厂，住所地，福建省晋江市X镇X村。
法定代表人肖某，厂长。
委托代理人黄宇奇，创想律师事务所律师。
被上诉人韦某甲，男，X年X月X日出生，壮族，柳江县流山通用机械厂厂长，住（略）。
委托代理人韦某乙，男，X年X月X日出生，壮族，柳江县流山通用机械厂办公室主任，住（略）。
一审被告李某，男，X年X月X日出生，壮族，南宁市益达汽配经营部业主，住（略）。
委托代理人黄宇奇，创想律师事务所律师。
上诉人福建省晋江市东石肖某连盛机械配件厂(以下简称连盛机械配件厂)因与被上诉人韦某甲、一审被告李某侵犯实用新型专利权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(2003)南市民三初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭。上诉人连盛机械配件厂于2004年1月12日就本案“一种速比特大的变速装置”实用新型专利向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委员会)提出无效宣告的请求，并于2004年4月1日向本院提出中止审理本案的申请，本院于2004年5月8日以(2004)桂民三终字第9－X号民事裁定书裁定本案中止审理。专利复审委员会于2005年12月1日作出第X号无效宣告请求审查决定。本院于2006年1月5日组织三方当事人对证据进行质证，上诉人连盛机械配件厂和一审被告李某的委托代理人黄宇奇，被上诉人韦某甲参加了质证。本院不开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明：1997年12月25日，原告韦某甲向国家知识产权局申请“一种速比特大的变速装置”的实用新型专利，国家知识产权局于1999年3月18日授予原告“一种速比特大的变速装置”的实用新型专利权，专利号为（略）。7，该专利目前有效。“一种速比特大的变速装置”的实用新型专利的权利要求是：1、一种速比特大的变速装置，是由前后变速器(A、B)相联而成，其特征在于前变速器(A)的二轴(6)向外伸出部位制成齿轮(18)，该齿轮伸入后变速器(B)内充当后变速器一轴齿轮。2、根据权利要求1所述的速比特大的变速器，其特征在于用前后变速器连接板(16)用螺栓将前后变速器(A、B)联接为一体。
被告连盛机配厂长期生产销售被控侵权产品部件（略）副变速箱总成、（略）副变速总成及（略）变速器，被告李某销售了被控侵权产品部件（略）副变速箱总成。以上被控侵权产品部件（略）副变速箱总成、（略）副变速总成是分别专用于与（略）变速器、（略）变速器装配的部件，此外没有其他用途。被控侵权产品部件（略）副变速器总成与（略）变速器组装成的变速装置的技术特征为：将后变速器(即（略）主变速器)的一轴取出，前置于前变速器(即（略）副变速器)内，充当其一轴，利用过桥齿轮轴与后变速器(（略）主变速器)的二轴衔接，在高低档从动齿轮驱动下，形成档次传动。被控侵权产品部件（略）副变速总成与（略）变速器组成的变速装置的技术特征与前述的技术特征相同，只是在尺寸大小上有差异即后者比前者形状大些。
还查明：庭审中，原告主张单个被控侵权产品部件（略）副变速箱总成、（略）副变速总成的销售价分别为210元、580元，单个被控侵权产品的利润应按工业产品的常规利润率12%乘以销售单价计算，被告连盛机配厂生产的被控侵权产品年产值为7000台，按从起诉日向前推两年计算；被告主张单个被控侵权产品部件（略）副变速箱总成、（略）副变速总成的销售价分别为200余元、300余元，单个被控侵权产品部件（略）副变速总成的利润为20-30元，单个被控侵权产品部件（略）副变速箱总成没有利润。两被告未提供被控侵权产品的生产、销售的记录、财务帐册等。原告虽然主张被告赔偿因调查、制止侵权行为而支出的费用，但未提交证据证实。
原审法院认为，原告韦某甲拥有的“一种速比特大的变速装置”实用新型专利权合法有效，依法应受法律保护。(一)关于被控侵权产品是否落入原告的“一种速比特大的变速装置”专利权利要求保护的范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定了实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。专利侵权判断的方法就是被控侵权物包含了权利要求记载的全部必要技术特征或者被控侵权物的个别或某些技术特征虽然与权利要求记载的相应技术特征不相同，但依据等同原则属于与权利要求记载的技术特征相等同的技术特征的，认定被控侵权物落入专利权保护的范围，被控侵权人构成专利侵权；如果被控侵权物缺少权利要求记载的一项或者多项必要技术特征的，或者被控侵权物的技术特征与权利要求记载的对应技术特征相比，有一项或者多项必要技术特征既不相同也不等同的，认定被控侵权物没有落入专利权保护范围，被控侵权人不构成专利侵权。原告的“一种速比特大的变速装置”实用新型专利的独立权利要求的全部必要技术特征是：前变速器(A)的二轴(6)向外伸出部位制成齿轮(18)；该齿轮伸入后变速器(B)内充当后变速器一轴齿轮。将被控侵权产品部件（略）副变速箱总成与（略）变速器组装成的变速装置的相应的技术特征与原告的权利要求记载的必要技术特征进行对比发现：原告的前变速器(A)在被控侵权产品中相对应的是（略）副变速器；原告的后变速器(B)在被控侵权产品中相对应的是（略）主变速器；原告的前变速器(A)的二轴在被控侵权产品相对应的是（略）副变速器的过桥齿轮轴；原告的前变速器(A)的二轴(6)向外伸出部位制成齿轮(18)在被控侵权产品中相对应的是（略）副变速器的过桥齿轮轴向外伸出部位也有齿轮；并且在原理上都是把该齿轮伸进后变速器内充当后变速器一轴齿轮做前后两变速器的动力传输轴，因此两者的技术特征相同，只是双方称谓有所不同。因被控侵权产品部件（略）副变速总成与（略）变速器组成的变速装置与上述变速装置的技术特征相同，故其与原告的权利要求记载的必要技术特征进行对比的结果也相同。从机械理论上说，从动力输入方向来看，先接受动力的变速器称为“前变速器”，通过“前变速器”接受动力的变速器称为“后变速器”。“主变速器”是配置有倒档传动功能，可以独立运行的变速器；“副变速器”是没有倒档传动功能，不能独立运行的变速器。在本案中，从原告的权利要求书看，其使用的是“前变速器”和“后变速器”的概念，即以动力源来划分前后，所称的“前”、“后”是从动力输入方向来确定的，“前”为“前一级”的动力源，“后”为接受动力的“后一级”动力源，不是从方位上来确定“前”、“后”，即不是被告抗辩中所称的前置、后置；在本案的专利中要解决的是变速，是动力源的问题，而不是解决倒档功能的问题，故没有使用“主”、“副”的概念，而是使用“前”、“后”的概念。因此，被告以主、副变速器的概念来替换前、后变速器的概念是错误的。对于被告以原告的专利说明书的实施例里前变速器使用的是（略），从而认为原告的专利是主变速器前置，副变速器后置，而其则是主变速器后置，副变速器前置，因结构与原告的专利不同而不构成侵权的主张，由于实施例只是保护范围内部的一个保护点、一个具体案例，是为了支持专利的实用性、说明在工业上的再生性，更好的理解技术方案。实施例只是用于解释权利要求，不是划定专利权利的保护范围，因而不能以实施例作为侵权与否的判断标准。被告的该项抗辩理由不能成立。至于被告以两者还存在不同的结构和功能的问题，如有无连接板的问题，而连接板的问题属于原告专利权利要求里的从属权利。确定实用新型专利权的保护范围一般以独立权利要求记载的必要技术特征为准，原告并没有依据从属权利要求确定为其专利权的保护范围，故连接板的问题不属原告的专利权利要求保护的范围，本院没有必要进行对比，不影响对侵权行为的认定。对于被告主张原告的专利不具有实用性和新颖性的问题，属专利权是否有效的问题，不是法院审理的范围，在专利行政部门没有对本案专利作出宣告专利无效之前，仍应以权利要求书确定的保护范围予以保护，本院对被告的该项主张不予支持。综上分析，尽管被控侵权产品的技术方案或技术特征与原告的专利技术方案或技术特征有文字表述上的不同，但不影响技术特征或技术方案的相同，被控侵权产品包含了原告的专利权利要求记载的全部技术特征，因此被控侵权产品落入了原告的“一种速比特大的变速装置”专利权利要求保护的范围。
(二)关于两被告的行为是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。虽然被告连盛机配厂只生产和销售被控侵权产品的部件（略）副变速箱总成、（略）副变速总成及（略）变速器，被告李某只销售了被控侵权产品部件（略）副变速箱总成，但由于被控侵权产品的部件（略）副变速箱总成、（略）副变速总成只能分别与（略）变速器、（略）变速器装配成变速装置，而所组装的变速装置落入原告的保护范围，也就是只能用于实施原告的专利，这种行为间接侵犯了原告的专利权，故被告连盛机配厂和被告李某均构成对原告专利权的侵犯。
(三)关于原告的各项诉讼请求应否得到支持的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵权的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。原告有权请求被告停止侵权、赔偿经济损失。被告连盛机配厂生产和销售侵权产品的行为构成了对原告专利权的侵权，应承担侵权民事责任，停止侵权、赔偿经济损失；被告李某虽然实施了销售未经专利权人原告许可而制造并出售的产品的行为，但由于其主张销售的被控侵权产品有合法来源即来源于被告连盛机配厂，而被告连盛机配厂对这一事实亦予以承认，而原告未能证明被告李某是在知道该产品为侵权产品的情况下实施的恶意销售行为，根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款：“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，被告李某虽然实施了销售被控侵权产品的行为构成了侵权，需要承担停止侵权行为的民事责任，但不需要承担损害赔偿的民事责任。因此，原告要求被告李某与被告连盛机配厂共同承担赔偿责任的诉讼请求本院不予支持。对于赔偿数额的确定问题。由于原告无充分证据证明其因侵权受到的损失和被告因侵权所获得的利益，也由于被告均不提供被控侵权产品的生产、销售的记录、财务帐册等致使被告的侵权获利难以准确计算，依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定“被侵权人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”。原审法院综合考虑被告连盛机配厂侵权的主观过错、侵权的时间、生产的数量和销售市场的范围等因素，酌情确定本案侵权损害赔偿额为18万元。对于原告要求被告赔偿因制止侵权行为所支出的费用的主张，因未提交证据支持该主张，故对其该项请求不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第(一)、(七)项、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十条、第六十三条第二款、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试用)》第148条以及最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、被告福建省晋江市东石肖某连盛机械配件厂停止生产、销售，被告李某停止销售侵犯原告韦某甲“一种速比特大的变速装置”实用新型专利权行为；二、被告福建省晋江市东石肖某连盛机械配件厂赔偿原告韦某甲经济损失18万元；三、驳回原告韦某甲的其他诉讼请求。案件受理费7010元，由被告连盛机配厂负担。此费用原告韦某甲已预交，本院不予退回，由被告连盛机配厂在履行上述赔偿款义务时一并付清给原告韦某甲。
上诉人连盛机械配件厂不服一审判决上诉称：一、一审法院错误地将权利要求的内容，理解为权利要求书的文字和措辞。韦某甲权利要求的内容为：1、一种速比特大的变速装置，是由前后变速器(A、B)相朕而成，其特征在于前变速器(A)的二轴(6)向外伸出部分制成齿轮(18)，该齿轮伸入后变速器(B)内充当后变速器一轴齿轮。一审判决的理解，是两个变速器串联，只要前一变速器二轴的伸出部分及齿轮，伸入后一变速器内充当后一变速器的一轴及齿轮，就是侵权行为，不论前一变速器是主变速器还是副变速器，不论后一变速器是主是副，也不论变速器自身结构如何，其侵权亦然。我国专利法第59条规定：“发明或实用新型专利的保护范围以其权利要求书的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”最高法院中国应用法学研究所汇编的一专利纠纷案例评析指出：“发明和实用新型专利的权利保护范围以其权利请求的内容为准，而不是以权利要求的文字和措辞为准；权利要求只是发明和实用新型说明书所记载的必要构成的简洁表述。”(一)一审法院的理解，违背确定专利权保护范围的禁止反海原则。从动力输入的方向看，被控产品的“前变速器”系“副变速器”，是没有倒档传动功能，不能独立运行的变速器；“后变速器”系主变速器，是配置有倒档传动功能，可以独立运行的变速器。韦某甲专利与被控侵权产品正好相反。韦某甲在说明书第2页称：“附图2是前变速器A的结构示意图”。附图2的标号14是指“倒挡主动齿轮”；附图2的标号15为“倒档齿轮轴”。有倒挡传动功能的变速器，只能是主变速器。同时，韦某甲在说明书第2页还称：“本实施例变速器A是采用具有四个前进档位变速器的（略）变速器”，不论是实施例的（略）四档变速器，还是非实施例的（略）四档变速器等，只能全部是主变速器，而不是副变速器(陕西科学技术出版社X年6月出版的《汽车构造》下册)见上诉人一审提供证据(二)。韦某甲在解释其“前变速器”的结构时，将“前变速器”解释为主变速器。前变速器是主还是副，关系到其新技术方案的结构，关系到其专利获得所谓“速比特大’”的实用效果。韦某甲在申请专利时将“前变速器”解释为主变速器，“后变速器”解释为副变速器，而在诉讼中却主张，“前变速器”不论主副，只要是个变速器都落入其保护的范围。这明显违反“禁止反悔原则”。(二)一审法院将韦某甲使用的世界通行的“两个变速器相联”的公知技术，视为其权利要求的内容。在韦某甲申请专利前，国内外关于涉及加装副变速器的出版物，浩如烟海。只举一例，陕西科学技术出版社X年6月出版的《汽车构造》下册)第52页论到：“一般速比较大的副变速器多置于主变速器之后以利于减少主变速器的尺寸和重量。副变速器设有超速档时多置于主变速器的前边。”世界通行的“两个变速器相联”的公知技术，必定包含以下三个基本技术特征：1、两个变速器的相联，肯定采用世界通行的串联方式，没有发现采用并联方式的。2、前一变速器的二轴必须有伸出部分，并伸入后变速器内，才能带动后一变速器。3、要带动后一变速器，二轴上必须有齿轮，并与轴为一体。“两个变速器相联”公知技术的以上基本技术特征，完全就是“两个变速器串联，前变速器的二轴伸出部分及齿轮，伸入后一变速器内充当后一变速器的一轴”。由此可见，一审的理解，实际上将公知技术视为韦某甲的权利要求的内容。
二、在二审诉讼中，专利复审委员会于2005年12月1日作出第X号无效宣告请求审查决定书，宣告被上诉人韦某甲的“一种速比特大的变速装置”实用新型专利权全部无效。我方不构成侵权。请求二审法院依法撤销南宁市中级人民法院(2003)南市民三初字第X号民事判决，驳回韦某甲的诉讼请求，一、二审诉讼费由韦某甲承担。
被上诉人韦某甲答辩称：连盛机械配件厂在二审才提出无效宣告请求，如果因为专利复审委员会的无效宣告请求审查决定书导致二审改判或发回重审，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，应当判令连盛机械配件厂承担本案一、二审诉讼费用。
一审被告李某无陈述。
根据上诉人连盛机械配件厂的上诉理由和被上诉人韦某甲的答辩意见，本院归纳双方在二审诉讼中的争议焦点为：上诉人连盛机械配件厂是否侵犯被上诉人韦某甲“一种速比特大的变速装置”实用新型专利权
上诉人连盛机械配件厂在二审中提供了一份新证据：专利复审委员会2005年12月1日作出的第X号无效宣告请求审查决定书。该证据表明被上诉人韦某甲的“一种速比特大的变速装置”实用新型专利权已被宣告全部无效。
被上诉人韦某甲对该证据的质证意见是：对证据真实性无异议，但该证据不是二审中的新证据，因为在一审时法官明确告知连盛机械配件厂是否在答辩期内对我的专利提出无效宣告请求，连盛机械配件厂表示不提出。现连盛机械配件厂在二审中才提出无效宣告请求，不是客观原因所致而是主观所为，因此，该审查决定书不应作为二审的新证据。
一审被告李某对该证据的真实性无异议。
本院对上诉人连盛机械配件厂提供的新证据的认证意见是：专利复审委员会无效宣告请求审查决定书表明被上诉人韦某甲的“一种速比特大的变速装置”实用新型专利权已被宣告全部无效，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定：“二审程序中的新证据包括一审庭审结束后新发现的证据。”而一审庭审结束后新发现的证据包括一审庭审结束前就已经存在的证据和一审庭审之后才产生的证据。专利复审委员会无效宣告请求审查决定书属于一审庭审之后才产生的证据，属于二审中的新证据。
被上诉人韦某甲在二审中没有新证据向法庭提供。
一审被告李某在二审中没有新证据向法庭提供。
二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，上诉人连盛机械配件厂于2004年1月12日就本案“一种速比特大的变速装置”实用新型专利向专利复审委员会提出无效宣告的请求，专利复审委员会于2005年12月1日作出第X号无效宣告请求审查决定，宣告专利权全部无效。主要理由是：“一种速比特大的变速装置”实用新型专利全部权利要求不具有创造性，本领域普通技术人员无需付出创造性的劳动即可获得此技术方案，该专利不符合专利法第二十二条第三款的规定，宣告（略）。X号实用新型专利全部无效。
本院认为：由于连盛机械配件厂在二审中向法庭提交了新的证据，即专利复审委员会对韦某甲的“一种速比特大的变速装置”实用新型专利作出的无效宣告请求审查决定，宣告专利权全部无效，导致本案事实发生了重大变化。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款的规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”，韦某甲据以指控连盛机械配件厂侵犯“一种速比特大的变速装置”实用新型专利权的基础已不复存在，故连盛机械配件厂不构成侵权。但由于连盛机械配件厂在一审不申请韦某甲本案专利无效，在二审中才申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定：“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。”韦某甲要求连盛机械配件厂负担诉讼费的合理部分本院应予支持。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院(2003)南市民三初字第X号民事判决；
二、驳回被上诉人韦某甲的诉讼请求。
本案一审案件受理费7010元(韦某甲已预交)，由被上诉人韦某甲负担；二审案件受理费7010元(连盛机械配件厂已预交)，由上诉人连盛机械配件厂负担。
本判决为终审判决。
审判长林立
审判员周冕
代理审判员韦某云
二00六年一月六日
书记员邹柱
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