上诉人（原审被告）北京东方星海国际广告有限公司，住所地北京市海淀区X路X号人济山庄X号楼X室。
法定代表人景某某，经理。
委托代理人陈某，男，X年X月X日出生，汉族，北京东方星海国际广告有限公司部门职员，住（略）。
委托代理人张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，北京东方星海国际广告有限公司部门职员，住（略）。
被上诉人（原审原告）杭州济民羊毛衫有限公司，住所地浙江省杭州余杭区X镇X村。
法定代表人张某乙，董事长。
委托代理人高子珺，北京市天理律师事务所律师。
委托代理人蔡某某，女，X年X月X日出生，汉族，北京市天理律师事务所律师助理，住（略）。
上诉人北京东方星海国际广告有限公司（以下简称星海公司）因与被上诉人杭州济民羊毛衫有限公司（以下简称济民公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月12日受理后，依法组成由法官金莙担任审判长，法官咸海荣、梁睿参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
济民公司在一审中起诉称：2008年9月23日，济民公司与星海公司签订《广告代理协议书》，约定由星海公司为济民公司发布广告，济民公司支付相应广告费。合同签订后，济民公司向星海公司支付了x元广告费，但星海公司未按合同约定履行广告发布义务，星海公司曾于2008年9月27日向济民公司发出说明，说明不能按照约定履行合同的原因，济民公司当即表示解除合同，返还广告费，但星海公司未予返还。故济民公司诉至法院，请求判令：1、确认济民公司与星海公司签订的《广告代理协议书》于2008年9月28日解除；2、星海公司返还济民公司广告费x元；3、星海公司支付违约金8100元；4、星海公司承担本案的诉讼费用。
星海公司在一审中未向法院提交书面答辩意见。
一审法院审理查明：2008年9月23日，济民公司与星海公司签订《广告代理协议书》，约定由星海公司于2008年10月1日至2008年10月31日期间在CCTV-1频道和CCTV新闻频道为济民公司发布广告，济民公司支付广告费，合同价款共计x元。合同签订后，济民公司向星海公司支付了x元广告费，2008年9月27日，星海公司向济民公司发出说明，称无法按照合同约定的频道播出广告，2008年10月19日，济民公司向星海公司发出律师函，要求解除双方之间签订的《广告代理协议书》，同时要求星海公司返还广告费x元并支付违约金8100元，该律师函于2008年10月23日被星海公司签收。
另查，星海公司未按合同约定在CCTV-1频道和CCTV新闻频道为济民公司发布广告。
一审法院判决认定：济民公司与星海公司之间签订的《广告代理协议书》系双方真实意思表示，且未违反国家法律强制性规定，应属有效。该《广告代理协议书》属合同法律规范意义上的无名合同，根据相关法律规定，无名合同的处理规定应以《中华人民共和国合同法》总则的规定及该法分则最相类似的规定为原则。结合本案，根据济民公司与星海公司签订的《广告代理协议书》文义及济民公司对该合同的目的和履行方式的阐述，星海公司基于合同的主要义务是按照济民公司的要求在合同约定的频道发布广告，可见星海公司合同义务的实质是交付约定的工作成果，其权利是向济民公司收取报酬；而济民公司的合同权利是要求星海公司完成约定的工作，其义务是接受星海公司的工作成果并支付报酬。由此该院认定，济民公司与星海公司签订的《广告代理协议书》中约定的权利义务的属性与承揽合同最为类似，对本案纠纷应适用《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的相关规定。根据相关法律规定，承揽合同的定做人有权随时解除合同，承揽合同于定做人关于解除合同的通知到达承揽人时解除，本案中，济民公司要求确认其与星海公司签订的《广告代理协议书》于2008年9月28日解除，但济民公司未提交相应证据证明其曾于2008年9月28日通知星海公司解除合同，济民公司提交的证据仅能证明其于2008年10月19日向星海公司发出了关于解除合同的律师函，且该函件于2008年10月23日被星海公司签收，故该院仅能认定双方签订的《广告代理协议书》于2008年10月23日解除，济民公司的该项诉讼请求与该院认定事实不符，该院依法不予支持。根据合同解除的一般处理原则，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，因星海公司未按照合同约定履行广告发布义务，故济民公司要求星海公司返还广告费x元并无不当，该院对济民公司的该项诉讼请求予以支持；但济民公司关于星海公司承担违约责任的诉讼请求于法无据，该院依法不予支持。星海公司经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃其抗辩权，不影响该院依据查明事实依法裁判。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百二十四条、第二百六十八条的规定，判决：一、星海公司返还济民公司广告费六万四千八百元，于判决生效后十日内付清；二、驳回济民公司的其他诉讼请求。如星海公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
星海公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审法院认定双方之间的《广告代理协议书》已经解除，与事实不符；2、被上诉人首先出现违约行为，根据双方签订的《广告代理协议书》的约定，被上诉人应当首先履行支付广告费的义务。事实上，被上诉人没有按照合同约定向上诉人支付广告费，已构成违约；3、一审法院认定的事实与实际情况不符，上诉人根据《广告代理协议书》和双方之间的约定，于2008年10月为被上诉人发布广告56次，于2008年11月为被上诉人发布广告27次，但一审法院却认定上诉人没有为被上诉人发布广告，与事实不符，被上诉人要求上诉人返还已支付的广告费，没有法律依据。综上，请求二审法院：1、撤销一审法院判决；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
济民公司服从一审法院判决。其针对星海公司的上诉理由答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；1、2008年9月27日被上诉人口头提出解除合同，10月份被上诉人给上诉人发律师函解除合同，因本案属承揽合同性质，被上诉人有单方解除权，该律师函送达后合同即应解除；2、虽然双方合同（传真件）是9月23日签订的，但传到被上诉人处是晚上9点多，根据客观情况，当天不可能付款，且被上诉人于第二天付款后，上诉人始终未就此提出过异议；3、被上诉人在CCTV-1和CCTV新闻频道中始终未见到上诉人按照双方合同约定为被上诉人播放的广告。
二审审理期间，星海公司向本院提交了一份由长城国际信息部监测中心出具的广告监测记录（6页），用以证明星海公司2008年9月为济民公司发布广告6次，2008年10月发布广告56次，2008年11月发布广告27次，发布频道是CCTV-5。济民公司认为该份证据不具有法律效力，且星海公司发布的广告不符合合同约定的频道。
对上述星海公司提交的证据，本院经审查认为，因该检测记录中显示的广告播出频道是CCTV-5，而非CCTV-1，且并非是在杭州版块播出，故该证据不能证明星海公司已经按照双方《广告代理协议书》的约定履行了己方义务，且该证据并非最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审新的证据，因此，本院对该份证据不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有双方当事人在二审审理期间的陈某意见在案佐证。
本院认为：济民公司与星海公司签订的《广告代理协议书》系双方真实的意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应确认有效，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。本案双方签订的《广告代理协议书》，就法律所规定的有名合同的性质而言，应属于承揽合同性质，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条关于定作人可以随时解除承揽合同的规定，济民公司于2008年10月19日向星海公司发出的解除合同律师函的行为，应视为作为定作人的济民公司做出解除合同的意思表示，双方的《广告代理协议书》已经解除，故星海公司关于《广告代理协议书》并未解除的上诉理由不能成立，本院不予支持；因星海公司提交的证据并不能证明其在双方合同约定的期间内，代理济民公司在CCTV-1、CCTV新闻频道《朝闻天下》景某广告的杭州版块中发布广告，故星海公司关于其已按照《广告代理协议书》和双方的约定，为济民公司发布了广告，一审法院对此认定有误的上诉理由不能成立，本院亦不予支持；此外，《广告代理协议书》中虽然约定了济民公司应于合同签订当日给付星海公司广告费，但因济民公司在合同签订的第二日即将广告款给付了星海公司，星海公司收到款项后亦未提出异议，应视为其对济民公司迟延一日付款行为的接受，且从目前证据看，济民公司迟延一日付款并未给星海公司造成损失，济民公司亦未就此提出主张，济民公司的该行为，与星海公司未依约播放广告造成合同不能履行的违约责任并无必然的关联性，故星海公司关于济民公司未按合同约定给付其广告费，应属违约，星海公司据此不应返还济民公司已交付广告费，一审法院对此认定有误的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上，星海公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求亦不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费八百一十一元，由杭州济民羊毛衫有限公司负担九十一元（已交纳），北京东方星海国际广告有限公司负担七百二十元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费一千四百四十元，由北京东方星海国际广告有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长金莙
代理审判员咸海荣
代理审判员梁睿
二○○九年六月十九日
书记员卫鑫
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
