上诉人（原审被告）许昌市城市建设公司。
法定代表人贺某某，任该公司总经理。
委托代理人董宏波，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省中原路桥建设（集团）有限公司。
法定代表人李某某，任该公司总经理。
委托代理人尚某某，河南省中原路桥建设（集团）有限公司的工作人员。
委托代理人傅学君，河南中享律师事务所律师。
上诉人许昌市城市建设公司与被上诉人河南省中原路桥建设（集团）有限公司为建设工程合同纠纷一案，宛城区人民法院于2008年12月4日作出（2008）宛民初字第X号民事判决。上诉人许昌市城市建设公司不服原审判决，于2008年12月19日向我院提起上诉。我院于2009年2月2日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许昌市城市建设公司委托代理人董宏波，被上诉人河南省中原路桥建设（集团）有限公司委托代理人尚某某、傅学君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告河南省中原路桥建设（集团）有限公司（以下简称中原路桥）、被告许昌市城市建设公司（以下简称许昌城建）于2007年3月18日签订郑石高速公路ＮＯ.11合同段油面工程联营协议书》（以下称联营协议书）一份及附件《郑石高速ＮＯ.11合同段油面工程量清单》、《工程量清单说明》、《承诺书》。该协议书约定由被告（乙方）对原告（甲方）中标的河南省中原高速公路股份有限公司郑石分公司（以下称业主）郑石高速公路ＮＯ.11合同段的油面工程进行施工（现该工程已完工交付使用通车）。原、被告在该工程完工后对已付的工程款发生纠纷，原告认为多付给被告工程款要求被告偿还。根据对原、被告的询问笔录确认原告中原路桥已付给被告许昌城建工程款为x元。被告许昌城建所施工的工程量为沥青下面层x.70平方米，单价55.1元；沥青中面层x.80平方米，单价54.3元；沥青上面层x.67平方米，单价47.7元；粘层x.20平方米，单价1.4元；桥面铣刨x平方米，单价7元；喷砂凿毛x.40平方米，单价7元；工程量合计价款为x元。被告许昌城建对上述均无异议，只对沥青、玄武岩的价格、有些路段的宽度、厚度、增加没有增加工程量，新增加工程项目、误工损失有异议。根据原、被告所签订的联营协议及业主的招标文件、补遗书的相关规定确定工程原料（由业主提供）基质沥青2013.42吨，单价4600元/吨；改性沥青3012吨，单价5800元/吨；玄武岩x.79吨，单价160元/吨；合计由业主提供原料的总价款为x元。根据原、被告双方的约定，由原告扣除税金、管理基金、质保金，这三项在被告提交的证据2也有显示，应扣税金为x元，管理基金为x元，质保金为x元。
原审认为，1、原告中原路桥参加河南省中原高速公路股份有限公司郑石分公司（业主）郑石高速公路的招投标，中标后与被告许昌城建签订联营协议书及附件，该联营协议书及附件上有被告许昌城建的承诺书以及被告的印章、授权委托人的签名，充分说明该联营协议书及附件是原、被告双方在平等自愿的原则下所签订的，没有违反法律规定。该工程的管理人员及技术人员都为原告方人员，被告只是提供劳务，应认定为合法有效的建设工程施工合同。被告认为本联营协议为法律禁止的分包合同应为无效协议的辩解，本院认为是双方联营中的分工，并不违反法律的禁止性规定，属有效协议。2、被告许昌城建所施工的工程量总价款经核算为x元。根据联营协议的约定及业主的文件规定该工程的原料基质沥青，改性沥青、玄武岩由业主提供，且单价由业主定价。业主在结算时已将原料款扣除，因此原料款x元应在总价款中扣除。依据原、被告双方的约定，还应在工程总价款中扣除被告应缴纳的税金、管理基金、质保金，三项合计为x元。依据以上分析认定被告许昌城建在本联营协议的工程内应得到的工程款为x元，减去原料款x元，减去税金、管理基金、质保金x元，等于x元。但被告许昌城建现实际领款x元，超领款x元。3、被告许昌城建超领工程款没有合同约定及法律依据，取得不当利益，造成原告中原路桥损失x元，应当予以返回，现原告中原路桥起诉要求确认被告许昌城建超领工程款x元，并要求返还的诉讼请求，本院依法予以支持。被告许昌城建的辩称因没有法律依据和事实依据，本院不予认可。4、被告认为路面厚度增加、新增项目、误工损失等费用因没有向本院提交充分的证据予以支持，本院在工程量计算时不予考虑。若被告有证据证明时可另行起诉。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：一、确认被告许昌市城市建设公司在郑石高速ＮＯ.11合同段油面工程中从原告河南省中原路桥建设（集团）有限公司处超领工程款x元。二、在本判决生效后十日内被告许昌市城市建设公司返回给原告河南省中原路桥建设（集团）有限公司款x元，案件受理费x元（含保全费5000元），由被告许昌市城市建设公司负担。
许昌市城市建设公司上诉请求依法撤销（2008）宛民初字第X号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，其理由如下：1、本案双方签订的合同因违反法律规定，应属无效，一审法院将其认定为有效，显属错误。该协议名为联营实为分包，且未经业主同意应属无效；本案中曹奇峰属借用上诉人资质进行工程承包，违反了法律规定。
2、一审法院所作判决结果不仅缺乏事实根据，同时严重背离公平、公正原则，业主没有决算；被上诉人没提交与业主签订的主合同；一审法院全部采用被上诉人的计算方式对本案进行判决，有失公正。对上诉人施工的工程量计算依据不足。被上诉人据以计算的材料单价也有失公允。此外一审判决对以下项目的计算存在遗漏和计算错误：（1）被告缴纳的100万履约保证金被上诉人没有予以计算；（2）扣除的5％工程款被上诉人没有提供任何依据；（3）扣除税金被上诉人没有提供相关票据及计算依据；（4）扣除管理基金没有依据。
3、一审法院剥夺上诉人的诉讼权利，程序违法。业主没有决算，上诉人要求中止审理没有被一审采纳，提出对工程量进行鉴定，也未支持。
4、一审判决对被上诉人当庭变更的诉讼请求予以支持没有法律依据。原诉请是确认，开庭时变为确认并返还。
被上诉人中原路桥辩称：
1、原审法院认为《联营协议书》合法有效，符合法律规定。（1）《联营协议书》是协议双方真实意思表示且已履行。《联营协议书》、《承诺书》、《工程量清单》、《工程量清单说明》、《授权委托书》均有上诉人公章或法定代表人的私章。（2）《联营协议书》内容符合法律规定。《联营协议书》约定只是联营中的分工，并不存在上诉人所述的非法分包及借用资质问题，更何况《业主下发的通知》也可以证明，业主认可这种联营形式。
2、正是上诉人对实际领款x元无异议，对已施工项目应得款无异议，并依协议约定扣除税金、质保金等情况下，原审法院认为：被上诉人多付x元，因此原审法院认定事实清楚，所以上诉人认为原审法院缺乏事实根据、背离公平原则的主张并不成立。答辩人所提供的业主批复，已充分证明，对上诉人已施工项目，符合双方协议第2.9条及第7条规定的结算条件，因此，根据业主批复的工程量，依据双方在《工程量清单》中约定的项目及价格进行结算，符合双方协议约定的第2.9条及第7条。理由是：上诉人对使用的原材料吨数无异议，根据双方协议第2.2条，上诉人有义务使用业主指定的所有材料（即基质沥青、改性沥青、玄武岩）。根据协议第7.1条的约定：工程的结算、支付原则，以业主的相关规定执行。在答辩人已提交业主对扣除原材料价格的相关规定即《补遗书第一号》的情况下，进行结算符合双方约定；更何况原材料款已被业主在工程款支付时扣除，答辩人既无权决定，也没得到这笔款项。
3、至于被答辩人所说的：（1）100万元履约金。依协议第2.4条约定属另外法律关系，在被答辩人未反诉的情况下，不属于本案审理范围。（2）至于扣除税金、质保金，则是依协议第2.6条、第2.7条及2.8条予以扣除。（3）至于管理基金，则依双方协议约定的第2.7条予以扣除。而且上述扣除符合双方第7.1条约定的，以业主相关规定执行，并且上述款项业主已经预先扣除，答辩人只不过依7.1条约定执行业主相关规定而已。
4、至于被答辩人所说的变更诉讼请求，一是答辩人的权利；二是符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条及最高法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百五十六条关于在法庭辩论结束前，原告即答辩人可以增加诉讼请求的规定。
上诉人、被上诉人均无新证据向法庭提交。
本院根据诉辩双方的理由及答辩情况，并征得双方当事人同意，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间所签协议是否违背法律规定；2、一审认定的工程量和各种款额是否正确。
二审查明的事实除上诉人向被上诉人交纳的70万元非100万元履约保证金没有退还给上诉人外，其它与原审查明的事实相同。
本院认为：上诉人许昌城建与被上诉人中原路桥所签的联营协议是双方真实意思表示，《协议》第2.3条明确约定项目经理、总工、质检工程师、试验室主任以及会计主管等相关需要人员均由甲方（中原路桥公司）派驻。第2.2条约定，本项目以甲方（中原路桥）的名义组织现场项目管理机构，乙方（许昌城建）应自行组建本合同内工程项目的施工管理机构，提供完成本合同所需的临时用地、便道及临建设施，提供完成本合同所必须的管理人员、工程技术人员及所有劳务。该《协议》并不违反法律规定，且已实际履行，故应认定协议有效。2007年2月26日上诉人在向被上诉人提供的授权书中明确授权，曹奇峰有权在郑石高速公路第11合同段工程的合同签订、合同实施活动中，以上诉人名义签署投标书和投标文件、施工管理、经济往来、结算及与贵公司协商一切与此有关的事项。授权权限为：全权授权并承诺在本工程合同实施期间不变更被授权人，故关于曹奇峰的身份问题，并不影响其作为合法的委托代理人。上诉人许昌城建上诉称，工程到目前没有决算，原审判决缺乏先决条件等，本院认为该工程虽未进行决算，但在协议附件《工程量清单》中对工程量已有明确约定，该《工程量清单说明》第二条约定：实际支付应按实际完成的工程量由承包人按业主规定的计算方法以业主认可的尺寸，断面计量，按工程量清单的单价和总额价计算支付金额。2008年4月16日业主委托的河南省豫通公路工程监理事务所郑州至石人山高速公路NO.C监理合同段总监代表处，就该工程数量予以确认。且上诉人在原审中向法庭提交的单方决算书中认可的工程量与被上诉人提供的工程量和原审法院判决书中确认的工程量基本一致。上诉人诉称的新增加项目：进场征地建筑设施，因路基高低不平造成沥青浪费、新增加拌合楼的费用，迎接上级检查清扫卫生造成误工，及其它进场误工等费用，因没有证据证明，同时在附件《工程量清单说明》（第六条除非合同另有约定，工程量清单中有标价的单价和总额价均已包括了为实施和完成合同工程所需的劳务、材料、机械、质检、安装、临建、缺陷修复、管理、保险、利润等费用，以及合同明示或暗示的所有责任义务和一般风险）已明确约定，被上诉人也不认可，故本院不能予以确认。若此后有充足证据证明时可另行主张权利。
依据双方当事人的陈述，本案真正诉争的是沥青和玄武岩的价格。本案中，该工程共使用基质沥青2013.42吨，改性沥青3012吨、玄武岩x.79吨，双方对此认可，沥青和玄武岩由业主提供，价格是业主2006年6月25日风险定价（到场价），材料款业主直接从工程款中扣除，其中基质沥青4600元/吨，改性沥青5800元/吨，玄武岩160元/吨，上诉人上诉称2007年工程建设时上述价格已分别降至基质沥青3935元/吨，改性沥青4984元/吨，玄武岩113元/吨，两种不同价格工程款相错（4600×2013.42＝x元，5800×3012＝x元，160×x.79＝x.4元，计x＋x＋x.4＝x.4元，按上诉人提供的价格2013.42×3975＝x.5元，3012×4984＝x元，x.79×113＝x.27元，计x.5＋x＋x.27元＝x.77元，价差x.4－x.77＝x.63元）x.63元。本院认为，原审采用业主风险定价是因为，业主按此价格直接从工程造价中将材料款扣除，被上诉人中原路桥，对上述价格无决定权，亦不经手此款。对此业主河南中原高速公路股份有限公司、中招国际招标公司在第X号《补偿书》中已予证实。且上诉人在协议附件《承诺书》第五条已承诺，本公司能够完全理解本合同条款并保证在本合同履约期间，不会就本合同内包含的工程数量、单价、或工期向贵公司提出索赔或追加。上诉人也没有证据证明所提供价格就是施工时的市场价。上诉人诉称的扣除的5％工程款、税金管理基金合同中均有约定，或相关票据。上诉人在自行决算书中也予以认可。关于对工程量司法鉴定问题，二审审理中上诉人也提出鉴定，但上诉人在规定的时间内没有提出书面申请，亦未交纳鉴定费，应视为放弃鉴定的权利。一审中被上诉人变更诉讼请求，二审认为在一审法庭辩论结束前原告变更诉讼请求并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条及《最高人民法院民事诉讼法若干问题的意见》第一百五十六条的规定。
综上，本案经合议庭评议并报经院审判委员会讨论认为，原审法院，依合同约定计算的各种费用并无不当，但上诉人交纳履约保证金为70万元，并非上诉人诉称的100万元，该合同已履行完毕，被上诉人继续占有该70万元于法无据，且双方当事人对70万元予以认可，该款应从原审认定多支付的x元中扣除，原审未予扣除不当。同时本案原告所诉为不当得利纠纷，对于不当得利由得利者予以返还即可，而没有必要在判决主文中先予以确认，然后再判令返还，故应予以纠正。上诉人上述其它上诉理由，证据不足，与双方所签订合同不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2008）宛民初字第X号民事判决。
二、在本判决生效后十日内被告许昌市城市建设公司返还给被上诉人河南省中原路桥建设（集团）有限公司不当得利人民币x元。
三、驳回被上诉人河南省中原路桥建设（集团）有限公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各x元、保全费5000元，由上诉人许昌市城市建设公司负担x元，河南省中原路桥建设（集团）有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长许金坡
审判员王邦跃
代理审判员尤扬
二○○九年七月七日
书记员杨雪琪
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