抗诉机关（原公诉机关）禹州市人民检察院。
原审被告人郝某某，现羁押于禹州市看守所。
辩护人李某某，河南君志合（略）事务所（略）。
禹州市人民法院审理禹州市人民检察院指控被告人郝某某犯贪污罪和挪用公款罪一案，于2009年4月9日作出(2009)禹刑初字第X号刑事判决，宣判后，被告人郝某某不服，提出上诉，本院审理后，于2009年6月1日作出(2009)许中刑二终字第X号刑事裁定，以原判认定事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。2009年9月25日，禹州市人民法院作出(2009)禹刑重初字第X号刑事判决，宣判后，禹州市人民检察院提出抗诉。本院审理后，于2009年11月5日作出(2009)许中刑二终字第X号刑事裁定，以原审判决认定事实不清，程序违法为由，撤销原判，发回重审，并于2010年1月21日作出(2010)许中刑二指字第0l号指定管辖决定书，指定禹州市人民法院对该案进行审理。禹州市人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2010年3月18日作出（2010）禹刑重初字第X号刑事判决。宣判后禹州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院检察员庆志纲出庭履行职务，被告人郝某某及其辩护人李某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审经审理查明，2003年12月，河南省襄城县人民法院以(2004)襄经破字第1—X号民事裁定形式，指定被告人郝某某为襄城县机电厂破产清算组成员。2004年7月26日，河南省襄城县人民法院以(2004)襄民二破字第597—X号民事裁定形式，指定被告人郝某某为襄城县造纸(包装)集团公司破产清算组成员。其中襄城县造纸(包装)集团公司为全民所有制企业，襄城县机电厂为集体所有制企业。
2006年6月至2007年7月，被告人郝某某在担任襄城县造纸(包装)集团公司破产清算组会计期间，利用其保管襄城县造纸(包装)集团公司资金在金融机构转存的职务便利，采用收入不计帐的方法，侵吞襄城县造纸(包装)集团公司款项孳生的利息三笔，计3287．20元，用于个人开支。案发后，赃款已追退。
2005年12月至2008年8月，被告人郝某某在其担任襄城县机电厂破产清算组会计期间，利用其保管襄城县机电厂资金在金融机构转存的职务便利，采用收入不计帐、收入少计帐的方法，侵吞襄城县机电厂利息款计8099．31元，用于个人开支。案发后赃款已追退。
2007年6月11日，被告人郝某某在担任襄城县造纸(包装)集团公司破产清算组会计期间，利用职务便利，擅自将该单位(国有)资金20万元，作为个人保险业务使用。案发前此款已归还。
被告人郝某某于2008年11月19日到禹州市人民检察院投案自首。
上述事实，被告人郝某某在庭审中无异议，且有其他案犯张某某、贾某某的供述，证人杨某、唐某某、陈某某、丁某某、王某某、王某某的证言，襄城县造纸包装集团公司破产清算组和襄城县机电厂破产清算组的银行帐页，中国农业银行襄城县支行的存款凭证，中国建设银行襄城县支行、襄城县邮政储蓄和襄城县X村信用合作社及泰康人寿保险公司许昌中心支公司存取款凭证，襄城县人民法院裁定书两份，被告人郝某某的自首和户籍证明，禹州市人民检察院扣押物品清单等证据证实，足以认定。
禹州市人民法院审理认为，清算组是在企业被宣告进入破产还债程序后人民法院裁定成立的，负责对破产企业的财产进行管理、处分，以自己名义从事民事活动，并在破产清算程序终结时解散的组织。企业的财产所有权性质不因该企业进入破产还债程序而发生变化。
被告人郝某某的主体资格如何认定是审理本案的关键。被告人郝某某非国家机关中从事工作人员，而是依照人民法院裁定从事公务的人员，其主体资格属《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的以国家工作人员论人员。
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条是贪污罪构成与否的法律依据，该条第一、二款的主要区别在于犯罪主体和犯罪对象的不同，该条第一款规定的犯罪主体是真正意义上的国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人员，犯罪对象为公共财物，第二款规定的犯罪主体是以国家机关工作人员论人员，犯罪对象为国有财产。本案中，被告人郝某某作为以国家机关工作人员论人员，如以贪污罪对其定罪量刑应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，而不能引用该条第一款。被告人郝某某侵吞的襄城机电厂财产非国有财产，不属于《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定的犯罪对象，郝某某侵吞襄城造纸厂的财产虽属于国有财产，系贪污行为，但数额不满5000元，且不属于《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款四项规定的情节较重行为。故公诉机关指控被告人郝某某犯贪污罪的法律建议不予采纳。被告人郝某某作为依人民法院裁定负有管理国有财产职责的人员，其利用职务上的便利，挪用襄城县机电厂国有资金20万元归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，公诉机关指控其犯挪用公款罪因主体不当，应予改变。被告人郝某某被司法机关传唤后，主动供述司法机关尚未掌握的本人贪污和挪用资金的事实，是自首，对其所犯挪用资金罪可减轻处罚。案发前，被告人郝某某将挪用的国有资金20万元归还，庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。遂判决被告人郝某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零六个月。
禹州市人民检察院抗诉称：第一、原审被告人郝某某是受国家机关委派依照法律从事公务的人员，属国家工作人员。该判决对原审被告人郝某某主体认定错误。第二、该判决对法律分析、适用错误，导致对原审被告人郝某某犯罪性质定性错误。原审被告人郝某某的犯罪行为应当定性为贪污罪和挪用公款罪。第三、该判决书对原审被告人郝某某主体身份认定以及行为定性的论述自相矛盾。第四、该判决对原审被告人郝某某量刑畸轻。
被告人郝某某对指控的犯罪没有异议，其辩护人辩称被告人郝某某不具备国家工作人员身份，不构成贪污罪，有自首情节、已主动退赃，请求对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，且经一审庭审举证、质证，本院予以采信。
本院认为，根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第二十四条，清算组的权力来源有法律的明确规定，清算组的活动内容和性质是代表国家对破产企业的事务进行决策、管理、组织、监督，清算组成员的任命是由法院依法指定，清算组依照法律规定的权限从事活动。虽然清算组成员并不具有法律上的国家工作人员身份，但是法律的规定和依法指定任命明确了清算组成员的身份属性，给予了相应的职责和权力。清算组成员在企业破产过程中的行为是代表国家对破产企业的事务进行决策管理、组织实施和监督领导，清算组成员的行为符合公务的特征，是一种依照法律从事公务的行为，应认定为“其他依照法律从事公务的人员”。
原审判决中已认定被告人郝某某主体资格属《刑法》第九十三条第二款规定的以国家工作人员论人员，却在对贪污罪的分析中认为其应当适用第三百八十二条第二款；在对挪用公款罪的分析中认为其应当适用《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，混淆了其国家工作人员的身份，属适用法律错误。
原审被告人郝某某是人民法院指定的破产清算组的工作人员，应以国家工作人员论，其在从事公务活动中，利用职务之便采取不法手段侵吞公共财物，已构成贪污罪；利用职务上的便利挪用公款进行营利活动，情节严重，已构成挪用公款罪。检察机关的部分抗诉理由成立，予以采纳。原审被告人郝某某一人犯有两罪，应当并罚。郝某某的辩护人辩称其不具备国家工作人员身份，不构成贪污罪的意见没有法律依据，不予采纳，辩称其有自首情节、已主动退赃，请求对其从宽处罚的意见，经查属实，予以采纳。鉴于被告人郝某某具有自首，认罪态度较好等情节可对其减轻处罚。根据原审被告人郝某某的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第三百八十四条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百九十条第一、二款之规定，判决如下：
一、撤销禹州市人民法院（2010）禹刑重初字第X号刑事判决。
二、原审被告人郝某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；决定执行有期徒刑二年。（刑期自2008年11月20日至2010年11月19日。）
本判决为终审判决。
审判长苏哲
审判员徐小燕
代理审判员王某珂
二0一0年七月十六日
书记员张利耸
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