原公诉机关开封市顺河回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某某，男，1962年出生。
辩护人郭某，河南王松华（略）事务所（略）。
开封市顺河回族区人民法院审理开封市顺河回族区人民检察院指控原审被告人姜某某犯合同诈骗罪、抽逃出资罪一案,于2010年8月11日作出(2010)顺刑初字第X号刑事判决,宣判后姜某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问证人、听取上诉人、被害人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗罪
（一）、被告人姜某某伙同雷××（另案处理），利用虚假的河南省国勤花生制品有限公司（以下简称国勤公司）院内十七层住宅楼工程为诱饵，以国勤公司名义与华成国际建设有限公司郑州分公司（以下简称华成建设公司郑州分公司）签订协议书（协议书显示合同订立时间为2009年4月30日）。2009年4月29日，雷××以工程保证金名义收取华成建设公司郑州分公司封××人民币10万元，2009年5月13日，姜某某以工程定金款名义收取封××人民币5万元。
（二）、被告人姜某某伙同雷××利用虚构的开封市老年健身活动中心工程为诱饵，以国勤公司为发包方与河南省地矿建设工程有限公司（以下简称省地矿建设公司）签订建设工程施工合同（合同书显示合同订立时间为2009年6月8日）。2009年6月8日，姜某某以质量保证金名义收取省地矿建设公司人民币10万元。
（三）、2009年8月1日，被告人姜某某隐瞒国勤公司车间工程未经审批的真相，以该工程为诱饵，以国勤公司名义与开封市大地建筑工程有限公司（以下简称大地建筑公司）签订建设工程施工合同，同日姜某某以工程保证金名义收取大地建筑公司人民币10万元。
二、抽逃出资罪
2009年5月5日，被告人姜某某以货币方式出资100万元人民币，缴存河南省国勤花生制品有限公司（筹）在中国工商银行开封鼓楼街支行开立的人民币临时存款帐户x，申请设立名称为河南省国勤花生制品有限公司的一人独资有限公司。2009年5月6日工商部门给国勤公司核发营业执照。2009年5月7日，该帐户内x元被取出并销户。给上述被害单位造成经济损失35万元。
另查明，根据姜某某提供的国勤公司的帐户情况，经公安机关查询，国勤公司在中国银行股份有限公司开封省府西街支行的帐户未发现分户帐交易。
上述事实有被告人姜某某供述、被害单位及个人报案材料、证人雷××、孙××、王××、郭××、乔××、赵×、韩××、郜××证言、三份建设施工合同书、国勤公司设立材料、收取保证金的收条等相关书证证实。
原审认为，被告人姜某某伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，利用合同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且有部分属共同犯罪；被告人姜某某在发起设立一人独资有限公司后，抽逃出资，数额巨大、后果严重，其行为已构成抽逃出资罪，兼犯数罪，应数罪并罚。遂以合同诈骗罪判处被告人姜某某有期徒刑十二年，并处罚金30万元；以抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元，合并执行有期徒刑十四年，并处罚金35万元。
上诉人（原审被告人）姜某某及其辩护人认为判决书认定其诈骗华成建设公司郑州分公司15万元错误，姜某某只收取该公司5万元钱，另10万元应由雷明亮承担责任。认定其诈骗大地建筑公司的10万元不应认定为合同诈骗罪，此系纯民事合同纠纷；姜某某在办理国勤公司注册手续时，土柏岗乡政府委派杨××全权代办企业注册相关事宜，姜某某并不知道资金的筹措和抽逃的情况，认定抽逃出资罪无事实和法律依据。一审判决量刑过重。
本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且证据已经一审法院当庭举证、质证，证据来源合法，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人姜某某及辩护人认为其不应对一审判决认定合同诈骗罪的第一起犯罪事实，即利用虚假的国勤公司院内十七层住宅楼工程为诱饵，骗取华成建设公司郑州分公司签订协议书，于2009年4月29日收取华成公司郑州分公司封××的10万元质量保证金承担责任，仅应对2009年5月13日以工程定金名义收取封××的5万元承担责任的意见，经查，姜某某在侦查阶段曾供述自己因为公司急需用钱，为了应急想办法筹钱，遂伙同雷××于2009年4月30日与华成建设公司郑州分公司订立了建设十七层住宅楼协议书，并分两次收取封××共计15万元的保证金，第一次收10万，给了雷××，第二次收5万，由自己收取。收钱后为作样子让封××进公司开始施工，因为无电无法施工，封××就撤走了。该供述与雷××证言、封××陈述能够相互吻合，与协议书、雷××出具的收取10万元工程保证金的收条、姜某某出具的收取5万元工程定金的收条相印证；上诉人姜某某以非法占有为目的，伙同他人虚构标的哄骗被害人封××与之签订协议书，并骗取15万元的保证金，事实清楚，证据充分，足以认定，对该意见不予采纳。
关于上诉人姜某某及辩护人认为其不应对一审判决认定合同诈骗的第三起犯罪事实，即隐瞒真相，以虚假的国勤公司车间工程为诱饵与大地建筑公司签订工程施工合同，收取该公司10万元质保金承担刑事责任，与大地建筑公司之间纯属民事合同纠纷的意见，经查，国勤公司未向开封市建设委员会提出建设车间的申请，也未对该项目办理任何审批手续，公司法人代表姜某某在公司帐上无资金，无履约能力的情况下，与大地建筑公司签订合同并收取10万元质量保证金，在不能履行付款义务时，未采取积极措施避免合同相对方进一步的经济损失，收取的质量保证金无证据表明用于公司的经营建设，其主观上具有非法占有的目的，大地建筑公司施工后，姜某某拒不退还保证金和支付工程款，客观上有拒不履行合同义务的行为，其行为应构成合同诈骗罪，对该意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为营业执照是土柏岗乡政府承诺免费办理，姜某某并不知道资金的筹措和抽逃情况，不构成抽逃出资罪的意见，经查，姜某某曾在侦查阶段供述自己由于无资金注册，遂从老乡处借了100万元，验资和营业执照办理后，自己又将该100万元从银行取出还给老乡了，并供述国勤花生制品有限公司没有帐，也没有记帐赁证；该供述与中国工商银行开封鼓楼街支行出具的查询存款/汇款通知书（回执）记载河南省国勤花生制品有限公司在该银行的帐户中于2009年5月5日存入人民币x元、于5月7日取出人民币x元能够相互印证；另外，曾在土柏岗乡负责过招商引资工作的证人刘××证明，土柏岗乡政府未与姜某某签订任何手续，乡政府仅做协调、服务工作。故对该意见由亦不予采纳。
本院认为，上诉人姜某某伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，利用合同骗取华成国际建设有限公司郑州分公司、河南省地矿建设工程有限公司、开封市大地建筑工程有限公司财物，数额特别巨大，行为构成合同诈骗罪，有部分属共同犯罪；其在发起设立一人独资有限公司后，抽逃出资，数额巨大，后果严重，行为构成抽逃出资罪；上诉人姜某某兼犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘学东
审判员王荟
审判员周志峰
二○一○年十月十一日
书记员曹亚东（兼）
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