抗诉机关河南省人民检察院。
原审上诉人（一审被告）李某某。
委托代理人肖某某。
委托代理人付某某。
原审被上诉人（一审原告）范某甲（已故）。
法定继承人范某洲，系范某甲之子。
委托代理人周某某。
原审被上诉人（一审第三人）范某乙。
原审上诉人李某某与原审被上诉人范某甲、范某乙合伙纠纷一案，范某甲于2005年12月12日向温县人民法院提起诉讼，请求判令李某某给付某得财产x元。温县人民法院于2007年5月23日作出（2006）温民商初字第X号民事判决。李某某不服，向本院提起上诉，本院于2007年10月15日作出（2007）焦民终字第X号民事判决，已经发生法律效力。李某某不服，向河南省人民检察院提出申诉，河南省人民检察院向河南省高级人民法院提出抗诉，河南省高级人民法院于2008年6月23日作出（2008）豫法民抗字第X号函，指令本院对本案再审。本院于2008年8月7日作出（2008）焦民立抗字第X号民事裁定书，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人李某某及其委托代理人肖某某、付某某，原审被上诉人范某甲法定继承人范某洲的委托代理人周某某，原审被上诉人范某乙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审认定，温县振安液化气站是原告范某甲投资开办的个体独资企业，原温县恒安液化气充装站是被告李某某个人开办的个体独资企业。2003年11月份原告范某甲全权委托第三人范某乙代表温县振安液化气站与温县恒安液化气充装站签订合并经营协议书，协议约定双方原建液化气站的设备、房屋、机动车辆等资产各作价五十万元人民币，共同作为新成立的鸿达液化气站资产，经营利益共分，风险共担。气站盈亏双方各承担50%，利润分配原则按财物年度或季度经营情况实行分红。合并前双方的债权、债务各自负责处理。2003年12月8日被告李某某将其开办的温县恒安液化气充装站申请歇业，同时将原、被告双方合并成立的温县鸿达液化气站设立登记在李某某个人名下进行开业。2003年12月7日原告以第三人范某乙名义投入鸿达液化气站流动资金3万元，2003年12月9日原告又以范某乙名义投入流动资金2万元。双方合并经营至2005年2月底，2005年3月份双方分开各自经营。双方共同经营期间于2004年8月份购微型小货车一辆，车号为予H—x（由被告李某某保管或使用），压缩机一台（仍在李某某处使用）。截止2005年2月底双方合伙经营帐面库存货币资金x.39元（现在李某某处）。被告李某某存有液化气价值x元，存有灶具价值5812.40元，原告范某甲存有液化气价值x元。2005年2月份原告范某甲处有合伙经营应交款额8169元未上交给合伙会计入帐，截止2005年2月底双方合伙经营期间欠应付某资x元未付。原、被告双方合伙经营前，各自所建液化气站的设备、房屋、机动车辆等资产各作价50万元加入合伙，截止2005年2月底仍由原、被告双方各自掌管着，并没有发生变化或转移，原、被告在合伙经营期间，以各自的经营点为依托、办理用户交押金以旧瓶换新瓶手续，仍然由原、被告各自掌管着。本案在审理过程中，经本院委托温县价格认证中心对合伙期间共同购置的微型小货车、压缩机进行鉴定，价值为x元。因原告范某甲申请诉讼保全，并已提供担保，本院依法查封了被告李某某掌握的温县鸿达液化气站豫H—x微型小货车一辆、压缩机一台（含备件），库存50型液化气瓶65个，由被告李某某负责保管看护。
一审认为，原、被告双方合伙经营温县鸿达液化气站至2005年2月底，库存货币资金x.39元，减去应付某资额x元所得x.39元，应为原、被告合伙共有；被告处存液化气价值x元加上其处所存灶具价值5812.40元，减去原告处所存液化气价值x，所得款额x.40元，应为原、被告双方共同享有的合伙财产；价值为x元的微型汽车、压缩机亦应为原、被告的合伙共有财产。双方合伙期间的利润分配，应按约定的各享有50%确认，上述合伙财产在原、被告双方停止合伙经营时按照约定各享有50%分配，符合公平原则。用户办理的交押金以旧瓶换新瓶，因双方各自仍然掌管着手续，仍应由原、被告双方各自负责处理。原告范某甲占有合伙经营期间应上交款项8169元应从原告所分得的合伙财产款额中扣减。由于被告李某某占有上述合伙共有财产的款额，原告要求被告均分合伙共有财产价值，理由正当，应予支持。因李某某正在使用合伙共有的压缩机、微型汽车，为了充分利用合伙财产的使用价值，保证合伙财产的完整性，维护李某某的正常经营活动，将压缩机、微型汽车判归李某某所有，有利生产，显示公平。依照《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、第三十二条第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，一审判决：一、被告李某某使用的微型小货车一辆（车号豫—x）、压缩机一台归李某某所有。二、被告李某某在判决生效后十日内给付某告范某甲应得合伙财产款x.40元。案件受理费3050元，保全费600元，鉴定费500元，邮寄费50元，合计4200元，由被告李某某负担。
一审判后，李某某不服上诉称，1、一审认定事实不清，以被上诉人提交的“资产负债表”、“损益表”为依据计算合伙期间利润是错误的。双方在合作期间，经双方同意给关系户开出的气款应由双方分摊，退还消防队存气款1940元等费用也应该由双方分摊，诸如此类费用，在终止合作后，至今没有清算。因此，原审认定合作期间的利润不实，应予以纠正。2、一审未经当事人任何一方委托就对汽车、空压机进行评估鉴定，并将汽车和空压机判归上诉人所有不当。3、被上诉人范某乙是振安液化气站业主这一事实，在温县家喻户晓，尤其是在温县建委，范某甲受雇于范某乙，其不具备温县振安液化气站业主资格，应依法驳回其诉讼请求。庭审中，李某某放弃了关于范某甲不具备诉讼主体资格的诉讼请求。
范某甲辩称，一审判决作为依据的资产负债表和损益表是双方合伙体的真实财务资料，双方对其真实性均无异议，真实反映了合伙财务状况及资金盈余，依法应于采信。上诉人称帐外费用没有依据，应由其自己负责。一审法院为查清资产余值，依职权委托鉴定符合证据规则的规定，且双方均未申请重新鉴定，应采信鉴定结论。鉴于小汽车和空压机长期由上诉人管理使用，一审判归上诉人是合理的。
根据双方当事人的诉辩意见，二审确定案件的争议焦点为：截止双方合伙终止时，利润是多少，应如何计算，如何分配。
针对该争议焦点，李某某主张一审认定库存货币资金x.39元不实，除减去应付某资x元外，这个数字中包含有上诉人收取的部分气瓶押金x余元在内，另外还有一部分应收帐款和应支出的款项，其中包括被上诉人聘请的会计被盗现金3575元，范某甲儿子范某周某经营中欠气款940元，退消防队气款1940元，当事人双方给关系户开出气票76瓶，折款为4940元。上诉人为证明自己的主张提供了以下证据：1、王××签字的一张借据（证明被盗款）。2、牛××、天×签字的3张收条（证明范某周某经营期间有用户欠款940元）。3、高××签字的收条（证明应退消防队气款1940元）。4、纳税票据计x.39元。5、照片13张，证明双方还用一个牌子。范某甲主张一审判决计算利润的方法正确，应予维持。关于上诉人提供的证据，其在一审时均未提到过，不属于新证据，不予质证。范某乙对该焦点以及质证意见同范某甲意见。二审认为，上诉人所提交的证据不符合证据规则中新证据的规定，不属于新证据，且被上诉人不予质证，二审未予采信。
案经二审查证事实与一审认定事实相同。
二审认为，双方当事人合伙的资产负债表和损益表是合伙体的真实财务资料，真实客观反映了双方当事人合伙期间的经营状况，原审依据该资料对合伙体的资产进行分割是正确的。关于小汽车、空压机的归属，原审考虑到上诉人对该物品长期使用，从有利于物的利用考虑将其判给上诉人使用符合情理，也不违背法律规定。关于上诉人主张合伙利润中含有气瓶押金的问题，上诉人可另案确认或协商该押金中一半用户的名单到被上诉人名下，由被上诉人对该部分客户负责退还押金。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。二审据此判决：驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3050元，其他费用30元，由李某某负担。
二审判后，河南省人民检察院提起抗诉，认为原审判决认定事实的证据不足，程序违法。具体理由为：一、首先，在库存的x.39元现金中，有一部分是李某某给用户办旧瓶换新瓶业务的押金，该款不是合伙财产，不应作为合伙财产进行分割，判决对此财产作为合伙财产进行分割不当，也与其约定的运行模式，各自独立经营，各自的客户属于各自相矛盾。其次，对共同财产（微型汽车、压缩机）的处理不合法。在诉讼过程中，双方都明确表示不要该财产，法院就应按照共同财产的处理原则进行处理，将该财产作价判给李某某没有法律依据。第三、本案是合伙纠纷，根据法律规定，应先对合伙期间的债权债务进行清算，之后才能对剩余的共同财产按比例进行分配，而本案在没有对合伙债权债务进行清算的情况下，就判决对合伙的现有财产进行分割违反法律规定。二、二审对李某某提供的部分证据未进行质证，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款“当事人在法庭上可以提出新的证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项“二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据”、第四十二条第二款“当事人在二审程序中提供新的证据，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期间内提出”，二审法院对李某某在二审期间提供的部分证据不予质证不当。
再审期间，李某某提供以下证据：1、2004年1月18日王××签字的借据一张，证明被盗款3575元，应从合伙资产中予以扣除。范某乙、范某洲发表质证意见认为，该证据不是新证据，借据上未加盖指印，不知真假，且该款已从财务人员的工资中扣除过了，帐目已走平，李某某应提供完整的帐目。本院认为，由于证人未出庭，且李某某未提供合伙期间完整的帐目来证实被盗款3575元应作为亏空从合伙资产中予以扣除，因此对李某某提供的该证据及主张不予采纳；2、2004年9月30日、2004年10月20日、2004年10月24日天×和牛××分别出具的欠条和收到条3张，证明应收款940元未收回。范某乙、范某洲发表质证意见认为，该证据不是新证据，且条据的随意性大，不是完整的财务凭证，不足为证，应以资产负债表和损益表为准。本院认为，由于证人未出庭接受质询，且资产负债表、损益表及合伙财务帐目中未予载明，因此对李某某提供的该证据及主张不予采纳；3、2005年3月23日高××签字的收条一张，证明消防队存气款1940元应冲减共同经营利润。范某乙、范某洲发表质证意见认为，该证据不是新证据，没有加盖公章，不能作为消防部门出具的财务条据。本院认为，由于证人未出庭接受质询，且此时双方已分开各自经营，合伙期间的财务帐目也未记载，因此对李某某提供的该证据及主张不予采纳；4、温县鸿达液化气站纳税票据数张、照片一张，证明双方分开各自经营以后，范某乙、范某洲仍以温县鸿达液化气站的名义进行经营，故范某乙、范某洲应分担一半的税款。范某乙、范某洲发表质证意见认为，该证据不是新证据，与本案无关，自己没有以温县鸿达液化气站的名义进行经营，自己照章纳税，不应分担李某某的税款。本院认为，仅凭该证据不能充分证明范某乙、范某洲在双方分开经营以后仍以温县鸿达液化气站的名义进行经营，该证据证明不了李某某的主张，且该问题不属本案的处理范某，因此对李某某提供的该证据及主张不予采纳；5、温县鸿达液化气站液化气专用票数张，证明当事人双方在合伙经营期间给关系户开出的气票，应冲减共同经营利润。范某乙、范某洲发表质证意见认为，该证据不是新证据，且双方在合伙经营期间，从未使用过该票据。本院认为，该票据不能证明是在双方共同经营期间给关系户开出的票据，该证据证明不了李某某的主张，因此对李某某提供的该证据及主张不予采纳。
案经再审查明的案件事实与原审认定的事实一致。
再审认为，库存现金中的气瓶押金，是双方当事人合伙期间共同经营的产物，如果不予分割，留归一方当事人，则对于另一方当事人显失公平，因此原审对该问题的处理并无不妥；小货车及压缩机在双方分开各自经营以后，一直由李某某使用，原审从有利于物的利用考虑，将该财产判归李某某亦不违背法律规定；双方当事人合伙的资产负债表和损益表是合伙体的真实财务资料，客观真实地反映了双方当事人合伙期间的经营状况，原审依据该资料对合伙体的资产进行分割并无不妥；合伙期间的债权债务，应在合伙的财务帐目或财务资料中有所体现，李某某在二审和再审期间提供的证据材料，不能证明其应从库存现金中扣除应收帐款和应支出的款项的主张。原审认定事实清楚，适用法律适当，判决并无不妥。根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：
维持本院（2007）焦民终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长陈红
审判员赵彩霞
审判员张三全
二○○九年六月十一日
书记员吴娟
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