申请再审人（一审被告、二审上诉人）郑州东风建筑工程有限公司。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）马某某，男。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）李某某，男。
一审被告河南思奇科技投资有限公司。
一审第三人田作宏，男。
郑州东风建筑工程有限公司（以下简称东风公司）与马某某、李某某，河南思奇科技投资有限公司（以下简称思奇公司），田作宏建设工程合同纠纷一案,2008年4月28日郑州市金水区人民法院作出(2007)金民一初字第X号民事判决。东风公司不服向本院提起上诉。2008年10月16日本院作出（2008）郑民一终字第X号民事判决,已发生法律效力。东风公司不服对本案提出再审申请。2009年3月3日河南省高级人民法院作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，马某某与第三人田作宏系老乡关系，李某某为东风公司委派至丰乐广场B区X号楼工地的项目经理。2004年10月26日马某某以广东长城公司的名义、李某某以东风公司的名义，在协商一致的基础上，就思奇公司发包给东风公司的大河春天B区部分工程，即丰乐广场B区X号楼工程，签订了联营建筑工程施工协议（实为分包施工协议）一份。协议约定其工程范围为土建安装，承包形式为包工包料，建筑面积按施工图纸实际面积计算，工程造价以完工后以实决算；并约定双方应认真遵守国家和地方法规，严格履行与业主的施工合同条款；约定了付款方法和工程的开峻工日期等。协议签订后，马某某按双方协议约定和东风公司与思奇公司签订的合同的有关内容，组织人员进行了施工建设。施工过程中，马某某委派第三人田作宏对施工工地进行现场管理，并负责领取东风公司支付工程款及协调与各方关系等工作。施工期间二人因经济问题发生纠纷，截止2006年5月田作宏从东风公司项目经理李某某处陆续收取东风公司支付的工程款350万元，其中田作宏上缴马某某帐目x.18元，余款x.82元田作宏未向马某某报帐。2006年4月30日马某某以公证形式向东风公司李某某发出通知，告知其已解除对田作宏为工地负责人和代领工程款的委托。至2005年7月，丰乐广场B区X号楼未能按合同约定的日期完工，其原因：马某某称是被告不按约定支付工程款，加之工程有变更增加，因此才导致工期延长；李某某称系马某某方施工存在质量等问题而拖延了工期。2006年5月丰乐广场B区X号楼完工，并已交付使用。此后马某某为向东风公司追要工程款，多次找东风公司及李某某，并经省建设厅有关部门协调，但双方最终未能达成一致意见。马某某起诉并申请对丰乐广场B区X号楼施工工程进行造价鉴定。根据马某某的申请，法院依法委托河南光大会计师事务所对其申请的内容进行造价鉴定，马某某申请鉴定过程中向鉴定部门提供鉴定有关资料共计13份，其鉴定材料已分别组织有关各方进行质证。东风公司、李某某及第三人田作宏对马某某提供的鉴定材料质证时提出不同异议，但东风公司、李某某及田作宏在法官释明后并未如期提供可供鉴定的其他材料，也未提供证据足以证实马某某的鉴定材料是虚假的，故鉴定部门依据马某某提供的相关资料及现场勘查情况，于2007年12月12日出具豫光大建审字（2007）第X号鉴定报告，报告结论载明：丰乐广场B区X号楼工程结算金额x.41元，其中变更增加x.87元；此次鉴定产生造价鉴定费用x元，该款已由马某某垫付。对该鉴定结论马某某质证认为，原来约定钢材由甲方供应，后来改为施工方自购，无形增加了施工成本，另外有些项目没有计取，鉴定数额偏低，但马某某未要求重新鉴定。马某某对鉴定报告进行质证的同时，向法院申请将诉讼请求增加至x.23元，并要求被告支付利息和鉴定费用。思奇公司和第三人田作宏认为鉴定与己无关，不发表意见。东风公司和李某某质证认为鉴定的依据不足，鉴定存在瑕疵和违规，对鉴定结论不予认可。但东风公司和李某某未提供相应证据证明自己的主张，也未如期向法院提出再次鉴定的申请。
原一审认为，东风公司承包思奇公司发包的大河春天B区住宅楼工程后，又将该B区的X号楼分包给马某某施工。该工程虽未按协议约定的时间完工，但马某某和东风公司对交工延期原因及涉及的后果均未主张它项权利，且该工程已交付使用，故对此不再审查。李某某系东风公司的项目经理，其代表东风公司与马某某以广东长城公司的名义，就B区X号楼工程双方签订了联营建筑工程施工协议，该协议虽未加盖公司公章，但从马某某组织人员在工地长时间垫资施工，以及马某某对东风公司总经理陈书利的录音交涉内容等证据显示，东风公司对马某某为实际施工主体是早已知道的，由此可以视为东风公司对李某某与马某某所签协议及马某某在工地施工的事实是默认的，故李某某与马某某签订协议的行为应认定系李某某的职务行为，其协议对马某某和东风公司均具有法律约束力。关于B区X号楼实际施工主体的确定，从李某某、马某某和田作宏三人签名的联营建筑工程施工协议分析，李某某代表东风公司，马某某代表广东长城公司，双方均以单位负责人的名义签了名字，但该协议显示的甲、乙双方单位均未盖章。田作宏称此协议是本人与东风公司李某某签订的，协议与马某某无关，但田作宏签名位置在协议落款的乙方位置，田作宏没有乙方广东长城公司的委托，也非广东长城公司人员，田作宏在此处签名明显不符合实际情况；其次，马某某证据第二组中显示田作宏自认马某某是工地总负责人，2007年5月22日法院调查笔录中田作宏认可马某某垫资，同时田作宏的借款条及有关收支票据均由马某某签字同意。上述事实排除了田作宏为X号楼实际施工主体的可能性。李某某称田作宏并未干完工程，五层以上工程是另外找人干的，针对此主张李某某提供了2005年4月2日东风公司的通报及2005年5月30日李某某、马某某、田作宏三人签名的补充协议和田作宏、马某良的保证书。该组证据显示了东风公司对项目经理李某某及现场负责人田作宏进行了处罚，但没有说明X号楼的实际施工人是何人，且马某某对该证据不予认可。故东风公司和李某某及田作宏所称的实际施工人是田作宏的主张不能成立，其实际施工人应认定为马某某。李某某所称X号楼工程是由两家施工队完成，但亦未提供充分证据证明。关于马某某提供的证据第二组第6份，马某某2005年9月27日出具的委托书其真实性的认定，该委托书马某某称交给了第三人田作宏，但田作宏不予认可，为此马某某提供了2007年2月6日田作宏出具的证明一份，即证据第二组第7份。庭审过程中田作宏说明该证明上所称的委托书是东风公司给其出具的委托书，但2007年5月22日法院对田作宏的调查笔录显示，田作宏对证明中的委托书予以否认，称不是委托书实际是承诺书。由于田作宏对自己出具的证明中所称的委托书两次质证意见相互矛盾，加之田作宏也未提供其他证据证明自己两次质证所主张的事实，由此认定马某某提供的2005年9月27日的委托书其内容真实有效，可以认定田作宏系马某某B区X号楼工程工地的管理人员。关于鉴定报告及工程款数额的认定。鉴定造价部门依据马某某的申请和法院的委托，出具了豫光大建审字（2007）第X号报告书。马某某质证认为，钢材改为施工方自购其钢材款为206万元，实际工程造价应为920万元，其对报告虽有异议，但没有证据证实鉴定报告不具有客观性。本案工程造价鉴定的有关资料系其提供，其施工图纸已经核实，有关资料已经双方当事人质证，东风公司、李某某及第三人田作宏对造价鉴定依据材料虽提出异议，但三当事人均无充分证据证明自己主张的异议事实成立，故对马某某提供的造价鉴定有关依据应认定为真实有效，鉴定部门依据其提供的现有材料出具工程造价鉴定报告并无不妥。东风公司及李某某在对鉴定报告质证提出异议的情况下，不申请重新鉴定，又无其他证据证实鉴定报告确实存在瑕疵和严重违规，思奇公司和第三人田作宏对鉴定报告不发表意见，均不影响对鉴定报告结算结论客观真实性的认定。综上，该鉴定报告应当作为马某某承包施工的B区X号楼工程的工程款结算依据予以采纳。田作宏称工程款总数为711万元，其中经李某某支付350万元，其他款项是以材料折抵支付；东风公司也称工程款已全部付清。但东风公司和李某某及第三人田作宏对工程款已全部付清及部分款项以材料折抵的事实均无证据证明。因此，马某某施工的B区X号楼其工程款金额应认定为x.41元。马某某和第三人田作宏发生经济纠纷后，于2006年4月向东风公司李某某以公证的形式发出通知，告知其已解除与田作宏的委托，田作宏无权再领取工程款等事项，该通知李某某看后未签收，但有公证处在场人员的证明，其送达应当有效。至2006年5月间，马某某与田作宏的电话录音显示，田作宏认可已付工程款350万元。马某某提供的第十一组证据显示，其收到的工程款为x.18元，但田作宏不予认可，田作宏也未提供相应证据证实自己从东风公司收取的350万元全部交给了马某某，故认定田作宏手中仍掌管有工程款x.82元未入马某某帐目。综上，东风公司、李某某及第三人田作宏所称的工程款已全部付清的事实不予采信，马某某主张东风公司尚欠工程款的事实清楚，其要求其支付余款及相关费用予以支持。但马某某请求过高部分，证据不足，不予支持。李某某系职务行为，李某某在B区X号楼工程中所实施的行为的法律后果应由东风公司承担。思奇公司与马某某无合同关系，并称B区X号楼工程款已全部支付给东风公司，因马某某与东风公司李某某签订的协议对思奇公司不具约束力，故思奇公司和李某某在本案中均不承担付款责任。第三人田作宏在庭审中提供证据5份，该证据中的承包合同约定内容多为B区X号楼的劳务承包合同，田作宏未提供东风公司有关委托的证据，但马某某已证实曾委托过田作宏作为项目现场管理人，故田作宏提供与劳务施工队签订的劳务分包施工合同其证明力不足以对抗马某某提供的证据证明效力，田作宏提供的证据不能证明其是B区X号楼的实际施工主体，加之田作宏在本案审理过称中未行使其请求权利，故田作宏主张其为施工主体的事实不予认定。田作宏在本案中不承担责任，但田作宏从东风公司收取的350万元其中未入马某某帐目的x.82元应为东风公司的已付款项。田作宏手中掌管的x.82元是田作宏与马某某之间的经济纠纷，对此不予处理。一审判决：一、郑州东风建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付尚欠马某某工程款x.41元，并支付自2007年4月23日马某某起诉时至东风公司还清该款之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回马某某对李某某、思奇公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，马某某负担6102元，东风公司负担x元。鉴定费x元由东风公司负担。
原二审认为，关于李某某是东风公司的项目经理还是本案工程承包人的问题。2004年郑州东风建筑工程有限公司丰乐广场B区《施工组织设计》文件，第三部分项目组织机构与管理职责，3.3.2项目部组成，项目经理部管理人员组成名单中，李某某为18#楼项目经理、施工负责人。一审中，东风公司未举出任何证明李某某是本案工程承包人的证据，二审中东风公司为证明自己的主张，提交了甲方未签字，盖有东风公司印章，日期“2004年10月20日”为打印，乙方李某某签名但未注明签字日期的《工程承包协议书》，但该证据不是新证据，该证据也不能否定东风公司《施工组织设计》文件的证明效力。对此不予采信。在（2006）金民二初字第X号李某田诉东风公司、马某某租赁合同纠纷一案2006年6月16日金水法院庭审笔录中，李某某作为东风公司的代理人，自认自己的身份是公司项目经理。综上，一审法院认定李某某是东风公司的项目经理正确。关于马某某是否本案工程合同一方主体的问题。李某某代表东风公司与马某某就B区X号楼工程双方签订了联营建筑工程施工协议，该协议虽未加盖公司公章，但从马某某组织人员在工地长时间垫资施工，以及马某某对东风公司总经理陈书利的录音交涉内容等证据显示，东风公司对马某某为实际施工主体早已知道，由此可以视为东风公司对李某某与马某某所签协议及马某某在工地施工的事实的默认，李某某与马某某签订协议的行为应认定系李某某的职务行为，其协议对马某某和东风公司均具有法律约束力。其次，马某某一审出示的证据第二组中显示田作宏自认马某某是工地总负责人，2007年5月22日一审法院调查笔录中田作宏认可马某某垫资，同时田作宏的借款条及有关收支票据均由马某某签字同意。一、二审中，东风公司、李某某及第三人田作宏并未举出证明田作宏对该工程出资的任何证据。第三，B区X号楼工程2006年5月交付使用，马某某一审提交的2006年7月29日田作宏书写的《内外粉工程结算单》上，田作宏签名落款为“大河春天B18#楼工长：田作宏”。上述事实排除了田作宏为X号楼实际施工主体的可能性。故一审法院认定马某某是本案工程合同一方主体正确。关于是否由于资金不到位田作宏和马某某撤出了工地，马某某是否实际干完本案争议工程的问题。首先，马某某一审提交的2006年7月29日田作宏书写的《内外粉工程结算单》、李某某二审所举2007年2月16日田作宏出具的内容为“欠条，今欠大河春天B18#楼内外粉保修金（贰万玖仟贰伍拾元整￥x.00）元，到2007年5月30日以前一次付清。经办人：田作宏，大河春天18#楼工长，2007年2月16日”的欠条，上述证据能够证明，田作宏和马某某并未撤出工地，马某某实际干完了本案争议的工程，且进一步证明了马某某是本案工程合同一方主体。其次，本案工程2006年5月交付，（2006）金民二初字第X号李某田诉东风公司、马某某租赁合同纠纷一案2006年6月16日金水法院庭审笔录中，主审人问东风公司“公司与马某某联营协议是否履行”，东风公司回答“也算是履行了”，且该案判决设备租赁费全部由马某某承担。该案庭审笔录记载的内容及该案的判决结果，能够证明马某某实际干完了本案争议的工程，更进一步证明了马某某是本案工程合同一方主体。关于本案联营建筑工程施工协议马某某是否代表广东长城公司签订的问题。该事实郑州市金水区人民法院（2006）金民二初字第X号民事判决已作出认定，即使认定马某某的该行为是个人行为，也不影响本案的实体判决。关于公证书能否作为有效证据使用，豫光大建审字（2007）第X号报告书能否作为定案依据的问题。东风公司一、二审中均未举出公证书和豫光大建审字（2007）第X号报告书不能作为证据使用的证据，一审法院采信该两份证据正确。关于一审法院适用法律是否正确的问题。经审查，一审法院适用法律并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应维持原判。判决：驳回郑州东风建筑工程有限公司的上诉，维持原判。二审案件受理费x元，由郑州东风建筑工程有限公司承担。
东风公司再审诉称，原审判决认定事实错误。申请人与李某某之间是承包关系，李某某不是申请人的项目经理。马某某不是工程实际施工人。申请人已全部付清了工程款。请求再审查清事实，依法改判。
马某某再审辩称，本案的事实及证据已充分说明被申请人是工程的实际承包人。工程完工后东风公司应当支付剩余工程款。李某某只是申请人的项目经理而非所谓的承包人。原审认定事实清楚，请求再审依法维持。
李某某再审辩称，该工程实际是由其承包，后又转包给马某某。马某某在工程盖到五层时因无资金撤出，后续工程是其完工的。马某某应得的工程款已全部支付。请求再审查清事实，依法改判。
本院再审查明事实与原审一致。
本院再审认为，东风公司承包思奇公司发包的大河春天B区住宅楼工程后，李某某代表东风公司与马某某就B区X号楼工程签订了联营建筑工程施工协议，将该工程分包给马某某施工。协议签订后，马某某即垫资并组织人员施工。本案证据亦证明东风公司认可马某某履行了联营协议。马某某主张东风公司尚欠工程款的事实清楚，其要求其支付余款及相关费用本院予以支持。李某某在B区X号楼工程中所实施的行为的法律后果应由东风公司承担。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2008）郑民一终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长孙学勇
审判员胡涛
审判员付大文
二○○九年六月二十四日
书记员郭风彩
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