浙江省高级人民法院
民事判决书
(2005)浙民三终字第X号
上诉人郑某因专利侵权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院(2003)甬民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2005年1月24日立案后，依法组成合议庭于2005年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人郑某的委托代理人王坤、梁旭明，被上诉人上海西西实业有限公司西西席业分公司(以下简称西西分公司)的委托代理人林建华到庭参加了诉讼。被上诉人宁波家乐福商业有限公司(以下简称家乐福公司)经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原判认定，郑某于2003年4月16日获得名称为“木纤维编织物(2)”的外观设计专利，专利设计人和权利人均为郑某，专利号为ZL（略）。5，专利申请日为2002年9月24日，专利简要说明内容为：省略其他视图；局部放大表示主视图上的单元图案放大至实物单元图案相同的比例；折叠状态图表示产品能折叠，便于收藏和携带方便；请求保护色彩。2003年10月13日，西西分公司针对郑某上述专利向专利复审委提出无效宣告请求。2004年4月27日，专利复审委作出第X号审查决定书，维持专利权有效。郑某发现在家乐福公司销售的“西西美”亚草席的图案设计与其外观设计专利相同，遂于2003年6月13日去函要求家乐福公司停止销售相关产品，但家乐福公司未予以理睬。2003年7月2日，郑某通过宁波市公证处在家乐福公司(家乐福超市宁波店)公证购买取得由西西分公司生产的“西西美”亚草空调席[亚草单人席(B型)]一张。在庭审中，西西分公司对其生产上述被控侵权产品的事实没有异议，但认为向家乐福公司销售的行为系其总公司上海西西实业有限公司所为。郑某为本案诉讼支付律师费（略）元、公证费(含购买产品的费用)1079元、工商查询260元，合计（略）元。原判另认定，西西分公司系上海西西实业有限公司的分公司，家乐福公司原名为某宁家超市有限公司，2004年4月9日更改为现名。2003年7月郑某以专利侵权为由，向原审法院提起诉讼，(1)西西分公司立即停止生产本案被控侵权产品；(2)家乐福公司立即停止销售被控侵权产品；(3)西西分公司与家乐福公司连带赔偿郑某经济损失（略）元。
原审法院认为，根据我国专利法规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。判定是否构成外观设计专利侵权，应先行审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。而判定同类产品应当参照国际外观设计分类表有关商品的分类，并结合商品的用途、功能进行综合判断。从国际外观设计分类表看，本案郑某外观设计专利申请的是木纤维编织物(2)，属纺织品、人造或天然材料片材大类中的纺织纤维制品类(05—05)，而被控侵权产品是席子，属家具大类中的地毯、席子、小地毯类(06—11)，两者属于不同大类的产品。从产品的功能与用途上看，郑某申请的木纤维编织物属于片材类，该片材具有透气、凉爽等特点，适宜制作席子、枕巾、沙发垫等夏季用品。而被控侵权产品为席子，与郑某专利产品在功能和用途上都不相同。况且，郑某在专利复审程序中也认为亚草席与其申请的木纤维编织物是两类不同产品，没有可比性。因此，西西分公司关于被控侵权产品与原告专利产品为同类产品的意见不予采纳，郑某指控西西分公司构成专利侵权没有法律依据，相关诉请不能得到支持。西西分公司关于其不构成侵权、不承担赔偿责任的答辩意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款之规定，原审法院于2004年12月10日判决：驳回原告郑某的诉讼请求。一审案件受理费6672元，财产保全费1907元，合计8579元，由郑某负担。宣判后，郑某不服，向本院提出上诉。
郑某上诉称，1、原审法院认定事实错误。原审认定本案专利与被控侵权产品在用途上不同是错误的，即其认为本案专利所涉产品可以制作席子，同时又认定本案专利所涉产品与被控侵权产品不属同类产品自相矛盾，且原审法院认定郑某在专利复审程序中自认专利所涉产品与被控侵权产品是不同类产品，属断章取义。郑某所述的不同类是针对西西分公司在复审程序中所提供的证据而言。2、原审法院适用法律错误。法院判定外观设计专利与被控侵权产品是否为同类或类似商品，首先应以产品的功能、用途作为标准，而不应是审查两者是否属于国际外观设计分类表中的同类产品，原审法院先审查两者是否属同类产品，属适用法律错误。综上，郑某认为，原审法院对郑某的本案专利未予保护是错误的。要求二审法院撤销原判，改判支持其诉讼请求。
被上诉人西西分公司答辩称，原审法院驳回郑某的诉讼请求正确，本案被控侵权产品与本案专利产品在国际外观设计分类表中，属于两种不同类产品，无可比性。郑某申请的本案专利是一种纺织物，而本案被控侵权产品是一种席子，两者的产品分类不同。关于这一点郑某在本案专利复审程序中也是如此认为的。在国际外观设计分类表中，本案被控侵权产品席子属第6类，而本案专利产品木纤维编织物属第5类，原审法院以两者为不同类产品，无可比性等为由判令驳回郑某的诉讼请求正确。要求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提交新的证据。
综合本案双方的上诉答辩理由，本案双方当事人就本案事实存在的争议焦点为：1、本案被控侵权产品与本案专利是否属于同一类产品；2、西西分公司生产、家乐福公司销售本案被控侵权产品是否构成侵权；3、西西分公司、家乐福公司如构成侵权，其侵权行为应承担的民事责任。本院认为：1、根据专利法第五十六条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。由此可见我国外观设计专利保护的是特定产品上的特定外观设计，根据专利审查指南的解释，上述所述的特定产品与特定外观设计是指与外观设计专利相同产品或者相近似产品上的相同或者相近似的外观设计。所谓的相同产品一般指产品的用途和功能上完全相同。同样根据专利审查的解释所谓的相似产品一般指产品的用途相同但具体功能有所不同。因此相同或相似产品的认定应以产品的用途与功能来进行判定，不是以产品的类别作为依据，产品的类别、产品的名称、产品的销售和实际使用情况可以作为产品用途的参考。本案外观设计专利产品名称是一种木纤维编织物，其分类号为05—05，属纺织纤维制品，根据本案专利照片，专利简要说明记载的内容显示，专利产品属平面产品，其图案属四方连续，且简要说明中未对平面产品的单元图案四方连续有无限定边界的情况作出说明，因此可以认定专利产品为有限定边界的平面产品。根据专利产品使用的材料和编织方法，并结合专利照片可确定专利产品具有透气、凉爽的功能，其用途可作为夏季用品中的席子、坐垫等。本案被控侵权产品，也是一种席子且与专利产品所使用的材料相同，均为人工合成编织物。虽然专利产品除席子以外还具有其它用途，但根据专利审查指南的规定，这并不影响认定两者用途相同，因此可以认定本案专利产品与本案被控侵权产品属于相同或相似产品。原审法院以两者属不同类别的产品不予比对不当。另外上诉人郑某在本案专利复审程序中虽有亚草席与木纤维属不同类产品的陈述，但结合其陈述全文，可以看出郑某的意思表示为竹席、草席、亚草席均属天然材料，而木纤维属于合成材料，从而认为两者属不同类产品。由此可见，郑某在专利复审委员会中关于产品类别的陈述，与本案产品类别之争，并无关联性。2、将被控侵权产品与本案专利显示的专利产品照片比对，可以发现两者在使用状态下除被控侵权产品多一条包边外，其余部分的图案及色彩均与专利产品相同，由于包边在被控侵权产品中仅占很小部分，不足以影响产品整体视觉效果，因此可以认定普通消费者在施以一般注意力的情况下，足以造成误认或误购，因此本院认定本案被控侵权产品与本案外观设计专利相近似。西西分公司未经本案专利权人许可擅自生产、销售与本案专利相近似的被控侵权产品，构成侵权。家乐福公司在明知其销售的被控侵权产品侵犯他人专利的情况下，仍然继续销售，也构成侵权。3、对于上述侵权行为，根据专利法有关规定西西分公司及家乐福公司应各自承担相应的民事责任。
综上，本院认为，郑某所享有的本案专利尚在有效期内，且专利权人已按规定交纳专利年费，故本案专利应受法律保护。西西分公司及家乐福公司在未经专利权人许可情况下，擅自生产或销售与本案专利相近似的本案被控侵权产品，侵犯了专利权人的专利权，对此西西分公司与家乐福公司应承担相应的民事责任，鉴于专利权人郑某未提供证据证实自己因专利侵权所受损失，也未提供证据证实侵权人因侵权所获收益，其与关联企业宁波镇海华诚纺织有限公司签订的《专利实施许可合同》是否已实际履行也无法确定，故对专利权人郑某的损失，本院将结合西西分公司及家乐福公司的经营规模、销售范围、侵权时间以及郑某为调查侵权所支出的合理费用酌情确定。上诉人郑某关于西西分公司及家乐福公司构成侵权的上诉理由成立，本院予以采纳。西西分公司及家乐福公司关于其不构成侵权的抗辩理由，本院不予采纳。原审法院认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项；《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项；《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》第二十一条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市中级人民法院(2003)甬民二初字第X号民事判决；
二、西西分公司立即停止生产、销售侵犯本案专利权的被控侵权产品，并赔偿郑某经济损失人民币6万元，上述款项于本判决送达之日起十日内支付；
三、家乐福公司立即停止销售侵犯本案专利权的被控侵权产品，并赔偿郑某经济损失人民币2万元，上述款项于本判决送达之日起十日内支付。
四、驳回郑某其它诉讼请求。
一、二审案件受理费各6672元，由郑某各负担2500元，西西分公司各负担3129元，家乐福公司各负担1043元。一审财产保全费1907元，由郑某负担715元，由西西分公司负担894元，家乐福公司负担298元。
本判决为终审判决。
审判长周平
代理审判员周卓华
代理审判员王亦非
二00五年四月二十一日
书记员郭剑霞
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