广西壮族自治区高级人民法院
民事判决书
(2002)桂民三终字第X号
上诉人桂林市独秀喷雾器厂，住所地，桂林市X路口。
法定代表人洪某，厂长。
委托代理人王趾麟，众新律师事务所律师。
委托代理人马某，桂林市持衡专利事务所专利代理人。
被上诉人李某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人莫某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人来某，广西专利事务所有限责任公司专利代理人。
上诉人桂林市独秀喷雾器厂(以下简称独秀厂)因与被上诉人李某侵犯“肩负泵式全能喷雾器”实用新型专利权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(2002)南市经初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，上诉人独秀厂于2002年9月17日就“肩负泵式全能喷雾器”实用新型专利向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委员会)提出无效宣告的请求，并于2002年11月8日向本院提出中止诉讼的申请，本院于2002年11月29日以(2002)桂民三终字第2－X号民事裁定书裁定本案中止审理。专利复审委员会于2003年8月27日作出第X号无效宣告请求审查决定，上诉人独秀厂于2003年10月8日向本院提出恢复审理本案的申请，本院于2003年11月17日以(2002)桂民三终字第2－X号民事裁定书裁定本案恢复审理。本院于2003年11月27日公开开庭审理了本案，上诉人独秀厂的委托代理人王趾麟到庭参加了诉讼，被上诉人李某经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认为，李某拥有ZL（略）.X号“肩负泵式全能喷雾器”实用新型专利权，并维持有效状态，其合法权益应受法律保护。经过将李某的专利要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与独秀厂的被控产品的全部技术特征逐一进行对应比较，除其新增加的技术特征外，其他技术特征与李某专利权利要求中的全部必要技术特征一一对应并相同和等同，故仍落入李某的专利权的保护范围。独秀厂未经专利权人李某许可，为生产经营目的制造并销售落入专利权保护范围的产品，已构成专利侵权，应承担民事责任。独秀厂主张其产品与李某专利不一样，在庭审中进一步明确其产品有一项技术特征即“机壳从中间分割为上下两个桶，上桶底部呈V型”，与李某专利权利要求中的必要技术特征“由机壳中部的横平隔板分成上、下两部分，上部是药液桶”不同。经对比分析，两者的基本手段、基本功能及基本效果相同，且所属领域的普通技术人员无需创造性劳动就能联想得到，故为等同的技术特征。独秀厂的主张不能成立，本院不予支持。独秀厂还在庭审中主张李某的专利属公知技术，因证据不足，本院亦不予采信。独秀厂应立即停止侵权行为，并赔偿李某的经济损失。鉴于李某主张的经济损失赔偿数额计算标准及依据不足，而独秀厂又未能提供其产品销售利润。本院根据独秀厂的生产、销售被控产品的数量及每台出厂单价及企业的正常利润酌情确定赔偿数额。关于赔礼道歉，由于独秀厂的被控产品并非李某专利的全部再现，而是以李某专利为基础增加了新的技术特征，因而对李某专利的影响尚未达到足以用赔礼道歉方能消除影响的程度，故本案对李某要求独秀厂赔礼道歉的请求不予支持。李某的其他诉讼请求与立即停止侵权竞合，故不分列处理。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条、最高人民法院法释[2001]X号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条、第二十一条的规定，判决：一、桂林市独秀喷雾器厂应立即停止侵犯李某ZL（略）.X号“肩负泵式全能喷雾器”实用新型专利权的行为；二、桂林市独秀喷雾器厂应赔偿李某经济损失9万元；三、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费8510元，由李某负担3404元，由独秀厂负担5106元。此款已由李某预交，本院不予退回，由双方随债务一并结清。
独秀厂不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定一审原告的实用新型专利属“有效状态，其合法权益应受法律保护。”而事实是上诉人在一审提供给法庭的“（略）”、“（略）.9”、（略）.9”三份实用新型专利申请书已经证明一审原告之专利已属公知技术。2、一审判决认定上诉人的产品“除其新增加的技术特征外，其他技术特征与李某专利权利要求中的全部必要技术特征一一对应并相同和等同。”而事实是上诉人的产品是完全按照罗邦玉的“ZL（略）.1”专利生产的，该专利权利要求的四大特征与一审原告的专利的权利要求的两大特征并不相同也不等同。且上诉人的产品与一审原告的专利有九大不同点。二、一审判决适用法律错误。根据2001年7月1日施行的最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干意见》的第八条规定：“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。”而一审原告提供给法庭的《检索报告》复印件由于没有原件也无国家知识产权局加盖公章根本不能成其为证据，更何况经上诉人到国家知识产权局查询证明该复印件属伪证。一审法院公然违反法律规定不但让原告用伪证立了案，而且对上诉人在一审庭审中一再提出复印件不能作为证据使用的意见置之不理，反而依据该伪证判一审原告胜诉。综上，一审判决违反法定程序且认定事实不清，适用法律错误。恳请二审法院依法撤销南宁市中级人民法院(2002)南市经初字第X号民事判决，判决驳回被上诉人李某的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人李某承担。
被上诉人李某未作答辩。
上诉人独秀厂在二审中提供了一份新证据：中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会2003年8月27日作出的第X号无效宣告请求审查决定书原件。该证据表明被上诉人李某的“肩负泵式全能喷雾器”实用新型专利权已被宣告全部无效，上诉人独秀厂不构成侵权。
被上诉人李某对该证据未发表质证意见。
本院对上诉人独秀厂提供的新证据的认证意见是：该证据是中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会第X号无效宣告请求审查决定书，被上诉人李某无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。本院对该证据予以确认。该证据显示被上诉人李某的“肩负泵式全能喷雾器”实用新型专利权已被宣告全部无效。
被上诉人李某在二审中没有新证据向法庭提供。
二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，上诉人独秀厂在二审诉讼过程中于2002年9月17日就“肩负泵式全能喷雾器”实用新型专利向专利复审委员会提出无效宣告的请求，专利复审委员会于2003年8月27日作出第X号无效宣告请求审查决定，宣告专利权全部无效。主要理由是：关于创造性，本领域普通技术人员结合其掌握的常规技术即可获得“肩负泵式全能喷雾器”专利权利要求1所述喷雾器，由此获得的技术方案是显而易见的，其不具备实质性特点和进步，缺乏专利法第22条第3款规定的实用新型创造性。
本院认为：由于上诉人独秀厂在二审诉讼中向法庭提交了新的证据，即国家知识产权局专利复审委员会对被上诉人李某的“肩负泵式全能喷雾器”实用新型专利作出的宣告专利权全部无效的审查决定，导致本案事实发生了重大变化。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”的规定，被上诉人李某据以指控上诉人独秀厂侵犯“肩负泵式全能喷雾器”实用新型专利权的基础已不复存在，故上诉人独秀厂不构成侵权。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院(2002)南市经初字第X号民事判决；
二、驳回被上诉人李某的诉讼请求。
本案一审案件受理费8510元(李某已预交)，由被上诉人李某负担；二审案件受理费8510元(独秀厂已预交)，由被上诉人李某负担。上诉人独秀厂已预交的二审案件受理费，本院不予退回，由被上诉人李某支付给上诉人独秀厂。
本判决为终审判决。
审判长林立
审判员周冕
代理审判员韦晓云
二○○三年十一月二十八日
书记员邹柱
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