重庆市第一中级人民法院
刑事裁定书
(2005)渝一中刑终字第X号
原公诉机关重庆市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄某，男，X年X月X日出生于重庆市X区，汉族，初中文化，原系重庆宗庆摩托车有限公司保安，住（略）。2004年3月16日因本案被捉获，同年3月18日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于重庆市X区看守所。
原审被告人邓某甲，男，X年X月X日出生于重庆市X区，汉族，小学文化，农民，住（略）－X号。1999年12月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年。2002年10月25日刑满释放。2004年3月27日因本案被捉获，同年3月29日因涉嫌犯销赃罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现押于重庆市X区看守所。
原审被告人蒋某乙，男，X年X月X日出生于重庆市X区，汉族，小学文化，农民，住（略）。2004年3月16日因本案被捉获，同年3月26日因涉嫌犯销赃罪被重庆市X区公安分局取保候审。
重庆市X区人民法院审理重庆市X区人民检察院指控原审被告人黄某犯职务侵占罪、邓某甲犯窝藏转移收购赃物罪、蒋某乙犯收购赃物罪一案，于2004年10月29日作出(2004)南刑初字第X号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人黄某于2003年12月16日进入重庆宗庆摩托车有限公司(以下简称宗庆公司)护厂队门岗工作，工作职责是负责对进出大门的人员及车辆进行检查，对公司外围巡逻检查。
2004年1月19日左右晚，被告人黄某在宗庆公司值班，趁厂里工人下班后车间无人之机，从库房内盗走宗庆牌（略）型摩托车一辆。被告人蒋某乙在明知是赃物的情况下，以1000元的价格购买此车，后以1300元的价格转让给刘某伟，从中获利300元。经鉴定该摩托车价值3400元。
2004年1月29日左右晚，被告人黄某在宗庆公司值班，趁厂里工人下班之机，从库房内盗走（略）型发动机一台，被告人蒋某乙在明知是赃物的情况下以350元的价格购买后，交给其姐夫朱某某使用。经鉴定该发动机价值1100元。
2004年2月8日左右晚，被告人黄某在宗庆公司值班，趁厂里工人下班之机，从库房内盗出（略）－2型摩托车一辆。被告人邓某甲在明知是赃物的情况下，以800元的价格购得。经鉴定该摩托车价值3680元。
2004年2月13日左右晚，被告人黄某在宗庆公司值班，趁厂里工人下班之机，从库房内盗出（略）－3型摩托车一辆。后以500元的价格卖给张某己。经鉴定该摩托车价值3680元。
2004年2月20日左右晚，被告人黄某在宗庆公司值班，趁厂里工人下班之机，从库房内盗出（略）－2型摩托车一辆。被告人蒋某乙在明知是赃物的情况下，以800元的价格购得。经鉴定该摩托车价值3680元。
2004年2月21日左右晚，被告人黄某在宗庆公司值班，趁厂里工人下班之机，从库房盗出（略）-II型摩托车一辆，以300元的价格卖给蒋某庚。经鉴定该摩托车价值3670元。
2004年2月28日左右晚，被告人黄某在宗庆公司值班，趁厂里工人下班之机，从库房内盗出（略）型摩托车一辆。在南岸区茶长大道与王某戊交换旧车一辆，后又将旧车卖给他人获款650元。经鉴定该摩托车价值3300元。
2004年3月14日下午3时许，被告人黄某在重庆宗庆摩托车厂值班，从厂库房盗出（略）型摩托车发动机六台，转移至南岸区X镇长生娱乐城，黄某以300元的价格将其中一台卖给周科，被告人邓某甲在明知是赃物的情况下，以200元的价格购买其中一台，案发后又将其中两台转移至长生桥蒋某癸家窝藏，后卖给车贩子获赃款800元。经鉴定每台发动机价值1100元，六台共价值6600元。
在侦查阶段，公安机关追回被盗摩托车4辆、发动机4台，已发还宗庆公司。审理中被告人蒋某乙退出赃款300元，预缴罚金1万元。
认定上述事实的证据有：刑事案件发现受理登记表、刑事案件破案登记表、宗庆公司报案材料及情况说明、现场照片、现场指认笔录、鉴定结论、捉获经过、提取笔录、扣押物品清单、收条、公安机关的情况说明、赃物照片、刑事判决书和刑满释放证明、证人喻某、王某丙、骆某、王某丁、王某戊、张某己、蒋某庚、蒋某辛、邹某、朱某某、张某壬、蒋某癸、廖某、胡某某、邓某某、刘某某的证言及被告人黄某、邓某甲、蒋某乙的供述。
为此，原审法院认为，被告人黄某利用担任重庆宗庆摩托车有限公司保安，熟悉工作环境，乘公司无人之机，将公司价值2.911万元的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应对其判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人黄某的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，应予纠正。被告人邓某甲明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购、销售，其行为已构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪，依法应对其判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人蒋某乙明知是犯罪所得的赃物而予以收购、销售，其行为已构成收购、销售赃物罪，依法应对其判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关对邓某甲、蒋某乙二人的指控适用法律正确，但罪名不当，应予变更。对三被告人违法所获赃款应当予以追缴和继续追缴。被告人邓某甲刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；被告人邓某甲犯窝藏、转移、收购、销售赃物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；被告人蒋某乙犯收购、销售赃物罪，判处罚金1万元；继续追缴被告人黄某所获赃款人民币4900元、继续追缴邓某甲所获赃款人民币800元、继续追缴蒋某乙所获赃款人民币300元。
上诉人黄某上诉提出：自己的行为构成职务侵占罪不构成盗窃罪。请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在本院审理中，上诉人黄某未提出新的证据，本院对一审判决所认定的事实和证据均予以确认。
关于上诉人黄某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪的问题。我国刑法规定，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。刑法所说的利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理本单位财物的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有本单位财物。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配本单位财产的职权；所谓经手，是指具有领取、支出等经手本单位财物流转事务的权限；所谓管理，是指具有监守或保管本单位财物的职权。上诉人黄某作为宗庆公司的门岗，其工作职责是负责对进出大门的人员及车辆进行检查，对公司外围巡逻检查。对宗庆公司的摩托车、摩托车发动机没有主管、经手、管理的职权，实施犯罪是凭借自己保安身份、进出宗庆公司大门的方便及熟悉作案环境的方便条件，而不是职务便利，故其行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。上诉人黄某利用自己工作和保安身份形成的便利条件，秘密窃取宗庆公司财物，数额巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。
本院认为，上诉人黄某以非法占有为目的，采取秘密手段盗窃公司财物2。9万余元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。原审被告人邓某甲明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购、销售，其行为已构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。鉴于其是刑满释放后五年内又犯罪，是累犯，应依法从重处罚。原审被告人蒋某乙明知是犯罪所得的赃物而予以收购、销售，其行为已构成收购、销售赃物罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑亦无不当。上诉人黄某的上诉理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长卢俊莲
代理审判员余勇
代理审判员钟宇斐
二00五年一月二十八日
书记员沈娟
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