上诉人（原审被告）比泽尔制冷技术（中国）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区X路X号。
法定代表人彼得•肖夫勒，董事长。
委托代理人左某某，男，X年X月X日出生，汉族，比泽尔制冷技术（中国）有限公司法律顾问，住北京市崇文区X街X号。
被上诉人（原审原告）北京亿通正龙工贸有限公司，住所地北京市通州区聚富苑民族工业区。
法定代表人郑某某，总经理。
委托代理人任某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京亿通正龙工贸有限公司法律顾问，住（略）。
委托代理人高某某，女，X年X月X日出生，汉族，北京亿通正龙工贸有限公司职员，住（略）。
上诉人比泽尔制冷技术（中国）有限公司（以下简称比泽尔公司）因与被上诉人北京亿通正龙工贸有限公司（以下简称亿通公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2009）大民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年5月13日受理后，依法组成由法官张明华担任某判长，法官邹明宇、石梅参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亿通公司在一审中起诉称：自2005年4月起，亿通公司与比泽尔公司建立了供销关系，亿通公司给比泽尔公司提供压缩机缸盖（x－01）和底板（x－02），双方形成以订单为依据的供需关系，原告根据比泽尔公司的定单生产产品。2007年11月份，比泽尔公司按照前几个月的交易惯例将2008年1月份、2月份的定单，传真给亿通公司并经亿通公司确认回传后生效，亿通公司即安排生产。但在2008年1月初按定单要求给比泽尔公司送货时，比泽尔公司拒绝收货。因比泽尔公司定购的产品具有专一性和排他性，只能供比泽尔公司使用。故起诉要求：1、比泽尔公司赔偿损失x元（包括缸盖损失x元、底板损失x元、缸盖模具款x元、底板模具款x元、包装铁筐款x元、存储保管费x元）；2、比泽尔公司赔偿利息损失（以x元为基数，按日万分之二点一，从2008年3月1日计算至款项付清之日止）；3、比泽尔公司承担定单鉴定费、产品公证费3116.6元。本案诉讼费由比泽尔公司承担。
一审审理过程中，亿通公司变更了诉讼请求，要求比泽尔公司：1、继续履行定单，按定单支付货款；2、赔偿底板模具款x元、缸盖模具款x元、包装铁筐款x元、存储保管费x元；3、赔偿利息损失（以x元为基数，按日万分之二点一，从2008年3月1日计算至款项付清之日止）；4、承担定单鉴定费、产品公证费3116.6元。本案诉讼费由比泽尔公司承担。
比泽尔公司在一审中答辩称：2008年8月12日，亿通公司就本案事实已经向北京市大兴区人民法院起诉过，经裁定驳回了亿通公司的起诉并已生效，根据一事不再理原则，亿通公司现在已无权提起本案诉讼；比泽尔公司没有给亿通公司下过本案涉及的两个定单，比泽尔公司共向亿通公司下过7份定单，均已履行完毕；亿通公司的诉讼请求没有任某事实根据，不同意亿通公司的全部诉讼请求。
一审法院审理查明：2005年，亿通公司与比泽尔压缩机（北京有限公司（以下简称：比泽尔压缩机公司）签订两份《销售合同》，约定：比泽尔压缩机公司向亿通公司购买底板和缸盖，卖方根据买方订货计划供货，第一批500件底板、5000件缸盖验收合格30天后，买方应支付第一套模具的付款，卖方承担后续模具的费用。模具所有权归买方所有，卖方向买方提供完整的图纸；买方于收货并检验合格，开具发票日起，45天内付款；允许工件有5％的废品率，超过5％以上的废品造成买方费用由卖方负担。《销售合同》签订后，双方履行了合同，比泽尔压缩机公司在履行合同过程中，将向亿通公司购买压缩机底板和缸盖的情况透露给比泽尔公司，之后比泽尔公司根据从比泽尔压缩机公司所获得的信息通过传真方式，于2007年2月6日、2007年4月6日、2007年7月6日、2007年8月15日、2007年9月11日、2007年9月11日、2007年10月18日直接向亿通公司陆续下发了7份定单，定单上注明了购买货物的型号为：缸盖（x－01）、底板（x－02）；定单上打印了双方的单位名称、住所地、电话及传真、单价及货款总额；其中4份定单上有“请回传确认”、“回传确认”、“请确认回传”字样，该字样为比泽尔公司职员书写后传真。每份定单上均无比泽尔公司加盖的印章或其职员的签名。该7份定单下发给亿通公司后，亿通公司按定单制作了货物，双方均已履行完毕。
本案争议的焦点是亿通公司提供的定单日期为2007年11月9日、2007年12月11日的两份定单是否为比泽尔公司下发给亿通公司。该两份定单与双方确认的前7份定单格式、内容基本一致；2008年10月14日，北京民生物证司法鉴定所作出司法鉴定意见书认定：两份定单上的“请确认回传”字样与前7份定单中打印日期为2007年8月15日、2007年10月18日的定单上“请确认回传”字样为同一人书写。该两份定单上每份定单的定货数量为：缸盖（x－01）2000个、底板(x－02）1000个，每份定单货款金额为x元，两份共计x元。2008年10月14日，北京市方圆公证处经原告亿通公司申请，经公证作出（2008）京方圆内经证字第x号公证书，证实亿通公司已经生产出缸盖、底板成品。亿通公司分别于2008年3月12日、2008年4月24日、2008年7月28日给比泽尔公司发过传真。
另查，2008年，亿通公司就本案事实向一审法院提起过诉讼，一审法院于2008年11月20日作出（2008）大民初字第X号民事裁定书，以证据不足以证实双方存在法律关系为由，裁定驳回了亿通公司的起诉。本案诉讼中，亿通公司提交了本案两份定单之外的前7份定单、司法鉴定意见书、公证书等新的证据。
一审法院判决认定：该院于2008年11月20日作出的（2008）大民初字第X号民事裁定书，是从程序上裁定亿通公司在该案中提供的证据不足以证明与比泽尔公司之间存在承揽合同法律关系，并非实体判决。本案审理过程中，亿通公司又提供了新的证据来证明双方的承揽合同法律关系，不属于“一事不再理”范畴，比泽尔公司该抗辩意见与法理不合，不予采纳；亿通公司提供的9份传真定单中，有7份比泽尔公司予以认可，双方均已履行完毕。本案涉及的定单日期为2007年11月9日、2007年12月11日的两份定单格式和内容与前7份传真定单都基本一致，且两份定单上的“请确认回传”字样与前7份中的相同字样为同一人书写。虽然定单上没有比泽尔公司的盖章和职员签名，但比泽尔公司未能提供有效证据推翻该两份定单的真实性，两份传真定单没有发现伪造痕迹，从证据的盖然性占优势标准以及双方交易的一贯性出发，应当认定该两份定单真实有效，系比泽尔公司向亿通公司下发。亿通公司根据定单生产的货物，比泽尔公司有义务接收并支付货款。因此，亿通公司要求比泽尔公司继续履行该两份定单，向亿通公司支付货款的诉讼请求合理，予以支持。两份定单的货款总额为x元，比泽尔公司应予支付。比泽尔公司辩称其没有向亿通公司下发过该两份定单的辩论意见，该院不予采纳；亿通公司与比泽尔公司之间未签订书面的承揽合同，没有证据证明生产底板和缸盖的模具款应由比泽尔公司承担。本案诉争的两份定单上的底板和缸盖型号与前7份定单一致，并非亿通公司为比泽尔公司首次生产，因此，亿通公司要求被告赔偿底板模具款x元、缸盖模具款x元的诉讼请求，没有法律依据，不予支持；亿通公司要求赔偿包装铁筐损失x元的诉讼请求，因其提供的发货明细，没有比泽尔公司的签章确认，不能证明比泽尔公司占用亿通公司包装铁筐的事实和数量，亿通公司计算的赔偿数额亦无依据，因此，对于亿通公司该项诉讼请求，不予支持；本案诉争的两份定单上有确定的交货时间，付款时间为交货后45天，根据亿通公司提供的现有证据不能证明已按照定单约定的时间已生产出全部的货物，并按约定时间履行遭到比泽尔公司的拒绝，因此，亿通公司要求比泽尔公司支付存储、保管费x元及利息损失的诉讼请求，没有事实依据，不予支持；亿通公司要求比泽尔公司支付鉴定费、公证费3116.6元的诉讼请求，因该鉴定和公证系亿通公司单方委托，不能证明为合理支出，比泽尔公司不予认可，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、比泽尔制冷技术（中国）有限公司于一审判决生效之日起十五日内接收北京亿通正龙工贸有限公司生产的缸盖（x－01）四千个、底板（x－02）二千个，并给付北京亿通正龙工贸有限公司货款三十三万五千七百二十元；二、驳回北京亿通正龙工贸有限公司其他诉讼请求。
比泽尔公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决书中认定事实有误。该判决中把比泽尔公司没有与亿通公司订立过的所谓两份定单认定为“真实有效”。这种认定与事实不符。二、一审法院不应该在没有检测或证明亿通公司生产的缸盖和底板是否为合格产品的前提下，就判决比泽尔公司接收亿通公司生产的缸盖四千个、底板二千个，并要求比泽尔公司给付其货款三十三万五千七百二十元。退一万步讲，即使假设比泽尔公司与亿通公司的所谓两份定单成立的话，比泽尔公司给付货款的前提也应该是亿通公司生产的四千个缸盖和二千个底板均为合格产品，而目前在没有证据证明亿通公司的缸盖和底板均为合格产品的情况下，一审法院就作出要求比泽尔公司“接收亿通公司生产的缸盖四千个、底板二千个，并给付亿通公司货款三十三万五千七百二十元”的判决，是没有法律根据的。三、一审法院凭借“盖然性”认定亿通公司与比泽尔公司的两笔订单成立是极其错误的，所谓盖然性是“多半为真”的意思，也就是说并不一定为真，在司法实践中盖然性实际就是多半为真的可能性。由此可见，盖然性在司法审判中必须慎重使用。如果允许随意乱用盖然性（只是一种可能性）判案的话，那只要法官想让证据不充分的一方当事人胜诉的话，就可以随时用盖然性让该当事人胜诉了。这不是依法审案的态度和方法。在本案中，亿通公司应该负订单成立的举证责任。在其举证责任某本完不成的情况下，一审法院随意使用所谓的盖然性判案是文不对题。基于最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条“因证据的证明力无法判决导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任某配的规则作出裁判”的规定，本案订单存在的举证责任某该分配给亿通公司。在亿通公司无法完成举证责任某情况下，法庭应该判亿通公司败诉。据此，比泽尔公司请求二审法院撤销北京市大兴区人民法院（2009）大民初字第X号民事判决书第一项，并改判驳回亿通公司的全部诉讼请求。
亿通公司服从一审法院判决。其针对比泽尔公司的上诉理由答辩称：同意一审判决。一、比泽尔公司否认两份订单的真实性，与事实不符。比泽尔公司于2007年11月9日、2007年12月11日分两次向亿通公司发传真下定单订货。两份定单的内容与前七份传真定单内容基本一致，“请确认回传”字样与前七份传真定单中相同字样为同一人书写，是前七份定单的延续。而且，经公证处公证，亿通公司已为比泽尔公司生产出缸盖、底板成品。二、比泽尔公司认为一审判决其在没有检测或证明亿通公司生产的缸盖和底板是否为合格产品的前提下继续履行合同不妥，没有任某依据。比泽尔公司否认以上两份定单存在，是明显不诚信，违约行为。亿通公司与比泽尔公司已履行的前七份定单及未履行的两份定单的产品，均严格用比泽尔公司检验认可的模具生产。前七份定单比泽尔公司均认可接受并付款，并未提出任某质量问题，现两份定单为原七份定单的延续，不需要特殊的检测及验收。双方并未签订任某质量标准，比泽尔公司以质量问题为借口，达到不履行合同的目的。三、比泽尔公司提出适用最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条，亿通公司认为应适用该条的前半句，一审判决是合理合法的。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有当事人一审提交的证据、一审陈述、二审陈述在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点是2007年11月9日、2007年12月11日的传真定单是否真实，亦即双方当事人之间是否存在承揽合同关系。
一、比泽尔公司于2007年2月6日至2007年10月18日期间向亿通公司下发的7份定单，上面均无比泽尔公司的盖单，除2007年2月6日的定单上有“赵爱民”的签字外，其余６份定单上也没有比泽尔公司职员的签字，比泽尔公司对上述７份定单的真实性予以认可。本案争议的两份定单，在格式及内容上，与上述7份定单基本相同，“请确认回传”的字样，经北京民生物证司法鉴定所鉴定，与比泽尔公司认可的2007年8月15日、2007年10月18日的定单上“请确认回传”字样为同一人书写。比泽尔公司对鉴定结论提出口头异议，但未提交证据予以证明，亦未向一审法院申请重新鉴定，故本院对此不予支持。
二、经一审法院2009年4月3日的调查笔录记载及（2008）京方圆内经证字第x号公证书公证，亿通公司已生产出定单项下的缸盖及底板，比泽尔公司二审谈话中称亿通公司的产品中有以前的退货，但未提交相关证据，本院不予支持。
三、关于比泽尔公司提出适用最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，应由亿通公司承担举证责任某上诉意见，本院认为，在比泽尔公司未提交充分证据否定定单真实性的情况下，亿通公司的举证达到证明标准，不适用案件事实真伪不明时举证责任某配的规定，据此，对比泽尔公司的上述意见，本院不予支持。
四、关于比泽尔公司提出的一审法院适用盖然性认定定单成立是错误的上诉意见，本院认为，盖然性占优势是民事诉讼中的证明标准，比泽尔公司仅从字面意思理解，与法理不符，本院不予支持。
五、关于比泽尔公司提出的一审法院在未认定产品合格的前提下，即判决其接收亿通公司产品，没有法律依据的上诉意见，本院认为，一审法院在认定双方存在合同关系且亿通公司已履行合同义务的前提下，判决比泽尔公司继续履行合同义务，并无不当，比泽尔公司应履行其合同义务，对于其此项上诉意见，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果比泽尔制冷技术（中国）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费六千七百五十七元，由北京亿通正龙工贸有限公司负担四千四百二十二元，由比泽尔制冷技术（中国）有限公司负担二千三百三十五元（于一审判决生效七日内交纳）。
二审案件受理费一万三千五百一十四元，由比泽尔制冷技术（中国）有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张明华
代理审判员邹明宇
代理审判员石梅
二○○九年七月十五日
书记员高某乾
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