原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）；因涉嫌犯非法经营罪于2008年6月27日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕；现押南县看守所。
辩护人张某某，湖南跃海律师事务所律师。
辩护人徐某，湖南天声律师事务所律师。
原审被告人李某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，农民，住（略）；因涉嫌犯非法经营罪于2008年6月27日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕；现押南县看守所。
原审被告人肖某某，女，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）；因涉嫌犯非法经营罪于2008年6月27日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕；同年9月12日由该局决定对其取保候审。经南县人民法院决定，2009年3月26日被取保候审。现在家。
（略）人民法院审理南县人民检察院指控被告人王某某、李某甲、肖某某犯非法经营罪一案，于二00九年四月二十四日作出（2009）南法刑初字第X号刑事判决，被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2008年3月至6月24日期间，被告人王某某在南县X乡非法经营“六合彩”二十余期，接受码民投注金额共计x元，通过李某甲帮忙报单给上线李某美，每期按收受码民的投注款金额的10％抽取回扣、获利x余元。所得赃款均被其挥霍；2007年5月份至2008年6月24日，被告人李某甲在南县X乡非法经营“六合彩”，收受“六合彩”码民投注金额x元报单给上线李某美，每期按码民投注款的10％抽取回扣，并应王某某的请求，帮助王某某向李某美报单x元，从中获取0.5％的好处费。被告人李某甲通过收受码民投注和帮助王某某报单，共从中非法获利6885元。被告人肖某某以接听电话、收受投注款、写单、记账的方式协助丈夫李某甲收受码民投注款x元，帮助王某某报单x元。
2008年9月11日，公安机关没收李某甲、肖某某违法所得人民币1万元。
上述事实，有证人证言、扣押物品清单、扣押的码单以及被告人的供述等证据证实。
该院认为，被告人王某某、李某甲、肖某某违反国家规定，非法经营“六合彩”，严重扰乱市场，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人王某某起主要作用，系主犯，被告人李某甲、肖某某起次要作用，均系从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条(四)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定。判决：一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币x元；被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币x元。被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币7000元。二、依法追缴被告人王某某非法所得人民币x元，上缴国库。
王某某上诉提出，原判认定主犯错误，非法获利x元错误，量刑畸重，请求二审改判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）王某某听说原审被告人李某甲的弟弟李某美在广州系地下“六合彩”的庄家，也是李某甲的庄家。2008年2月的一天，王某某找到李某甲后，要李某甲帮忙联系李某美做王某某的上线，李某甲答应帮王某某报单给李某美。李某甲与王某某商量了手续费的比例。2008年3月至6月24日，王某某在南县X乡等地为地下“六合彩”写单二十期，接受码民姚某某等人投注金额共计x元，通过李某甲报单给李某美，从中获取手续费。王某某获利x元。
2007年5月至2008年6月24日，原审被告人李某甲在南县X乡等地为地下“六合彩”写单，接受码民李某乙等人投注金额共计x元报给李某美。李某甲伙同王某某将x元的码单报给李某美。李某甲共获利6885元。
2007年5月至2008年6月，原审被告人肖某某以接听电话的方式协助李某甲收受码民投注金额共计x元，帮助王某某报单x元。
案发后，王某某、李某甲、肖某某均被公安机关抓获归案。公安机关没收李某甲、肖某某非法所得x元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、南县公安局说明材料。证明2008年6月24日24时许，南县公安局干警将王某某、李某甲、肖某某传唤到案接受审查。
2、证人苏某某的证言。证明王某某为地下六合彩写单已有约4年左右的时间，平时都是骑摩托车上门写单，一般是接了电话就出去，下午5点多钟去写单，晚上10点左右回家。她听王某某讲老板会给点子(回扣)，具体多少不清楚，老板是谁也不清楚，只是有时听王某某讲又要汇点钱到广州去了。王某某最后一次写单是2008年6月24日，王某某知道经营地下六合彩是违法的，每过一期就把码单烧掉。
3、证人姚某某的证言。证明2008年6月22日下午6点半的样子，她吃完晚饭后到王某某家里，看见王某某在家里接电话，用笔和纸在写单，她买了2元钱的码。
4、证人李某乙的证言。证明他是2008年4月份的时候开始在老弟李某甲手中买地下六合彩的码，4月份买一次17元，5月份买了两次，一次1元，一次2元，6月份买了2元中了80元。
5、证人曾某某的证言。证明他在李某甲家4月份买了4元，5月份买了8元，6月份买了一次2元，一次5元，都是开奖当天下午6、7点打电话报的单，一起买了4次，中了一次奖80元。
6、证人何某某的证言。证明他在2008年4月份到李某甲家去买东西时就晓得李某进行地下六合彩写单。2008年4月22日傍晚，他在家通过电话报单买了22元钱特码，接下来他参与了20期六合彩买码，一共买了476元钱。
7、证人赵某某的证言。证明2008年4月17日他用家里的电话打李某甲家的电话买了10元钱六合彩，但冒中奖。以后他又买了10次，共买了94元，其中第54期中了40元。
8、南县公安局的搜查笔录，扣押物品清单，公安机关依法扣押的码单，码书，码报。证明：地下六合彩第48期到71期王某某收受码民投注金额x元报给李某甲。李某甲和肖某某从第24期到72期收受码民投注款共计x元。
9、中国邮政储蓄银行汇款单复印件。证明李某甲向上线李某美报单并汇寄码款的事实。
10、湖南省非税收入一般缴款书。证实案发后，公安机关没收李某甲、肖某某违法所得1万元上交国库。
11、证人贺长成的供述。证明贺长成与王某某之间相互报单，王某不出的时候就将单报给贺，贺认为上线给的大小、单双赔率太低，就报单给王某某。
12、王某某的供述。证明2006年开始非法经营六合彩，刚开始时坐庄，后来买码的人多了，数目也大，怕中了码兑不了现，就找到了广州的“肥婆”做上线。今年因为“肥婆”没有收单了，就不敢搞了。2008年2月听说李某甲在家里写码单，李某甲弟弟是李某上线，很有钱。大约今年3月份，他找到李某甲后说明来意，李某甲答应约定9％的回扣(从第4次开始按10％给回扣)。就这样从3月份到现在写了40多万元单报给了李某甲，按报单数额的10％拿回扣，从中获利4万多元。他和明山头的贺长成有买卖码单的往来，贺一共报了约7万元单。
13、李某甲的供述。证明2007年5月份开始收取地下六合彩码单报给弟弟李某美，开始收单的金额都不大，一直到2008年第24期才开始记账，到40余期的时候，王某某找到他，要求帮忙联系李某美。两人商量后，同意王某单给他，并按报单数额的10％给予回扣。到71期为止，王某给他的单有x元。他自己收单x元。
14、肖某某的供述。证明2008年2月份至6月24日期间，协助丈夫李某甲接听电话，收钱、记账、写单。两人共同收受码民投注金额x元，并按此金额的10％抽取回扣。从2008年4月份开始，王某某向李某甲报单40余万元，其中第56期、61期、65期共计1万余元码单款由她收取。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某某、原审被告人李某甲、肖某某违反国家规定，非法经营地下“六合彩”，严重扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。王某某、李某甲非法经营数额在十五万元以上，应认定情节特别严重，肖某某非法经营数额在五万元以上十五万元以下，应认定情节严重。在共同犯罪中，上诉人王某某起了主要作用，系主犯。原审被告人李某甲起了次要作用，系从犯，依法减轻处罚。根据原审被告人肖某某的犯罪情节和悔罪表现，对肖某某适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。上诉人王某某及其辩护人提出，原审认定主犯错误。经查，王某某、李某甲均为地下“六合彩”写单，李某甲为王某某介绍上线庄家，王某某写单的数额，由李某甲报给上线庄家。王某某在非法经营共同犯罪中应认定为主犯。故王某某及其辩护人提出原判认定主犯错误的理由不成立，本院不予采纳。上诉人王某某及其辩护人提出非法获利x元错误的理由与客观事实不符，本院不予采纳。原判定罪准确，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长莫仁华
审判员易政兴
审判员邓红艳
二００九年六月十五日
书记员田蜜
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