原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2008年9月13日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押益阳市第二看守所。
辩护人晏某某，湖南天声律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人吴某某犯诈骗罪一案，于二00九年一月十四日作出（2009）赫刑初字第X号刑事判决。被告人吴某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2007年4、5月期间，被告人吴某某利用虚假的香港汇丰银行的银行汇票以及虚假的军官证、贵夫人证、梅协证等行骗道具，向被害人戴某谎称，其姑奶奶陈玉桢在香港汇丰银行有六十八亿美元的存款，需要启动资金才能将钱取出来，吴某某对戴某许以高额利息，以借款的名义分四次骗取戴某9万元现金，戴某多次催要未果，吴某某在毫无还款意识的情况下，向戴某出具了一张13万元的借条。案发后，被告人吴某某被公安机关抓获归案。被告人吴某某的亲属已向被害人退还赃款5.5万元。
上述事实，有被害人戴某某陈述、证人肖某某的证言、扣押物品清单、物证照片、身份证明、抓获经过及被告人吴某某的供述等证据证实。
原审认为，被告人吴某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人吴某某已退还被害人部分赃款，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。
吴某某上诉提出，他是找戴某借钱，没有非法占有的故意，不应认定为诈骗犯罪，请求对他判处缓刑。
经审理查明，2003年上半年，上诉人（原审被告人）吴某某偶然从唐辉（另案处理）处得知，利用虚假的民族资产资料可以骗到钱，遂陆续从湖南张家界、河南南阳、四川达州等地购得假的军官证、委员证、贵夫人证、梅协证及虚假的香港汇丰银行的银行汇票等行骗道具，2007年4、5月期间，吴某某认识了被害人戴某，即利用这些虚假的资料对戴某谎称其姑奶奶陈玉桢在香港汇丰银行有六十八亿美元的存款，但需要启动资金才能将钱取出来，吴某某对戴某许以高额利息，谎称借钱作为提取巨额存款的启动资金，分四次从戴某处骗走现金共计9万元；所骗赃款，除部分被吴某某用于添置行骗工具外，其余均被挥霍。
案发后，上诉人吴某某被公安机关抓获归案。吴某某的亲属已向被害人退还赃款5.5万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人戴某某陈述证实，2007年4、5月份，他经人介绍认识了吴某某，吴某其姑奶奶陈玉桢在香港汇丰银行有六十八亿美元的存款，需要启动资金才能将钱取出来，吴某拿出“军官证”、“贵夫人证”、“银行汇票”等给他看，向他借钱，并许诺把钱取出来后，给他高额利息，他信以为真，先后四次借给吴某某9万元现金，后来，他多次催要，吴某某总是一拖再拖，毫无还款的迹象。
2、证人肖某某的证言证实，吴某某以要启动民族资本为由，利用虚假的存单、梅协证等行骗工具，多次向戴某“借钱”。
3、公安机关出具的扣押物品清单以及吴某某行骗的作案工具照片，经吴某某辩认，确系其用来行骗的工具。
4、公安机关出具的抓获经过材料证实，上诉人吴某某系被公安机关抓获归案的。
5、户籍材料证实，上诉人吴某某的身份情况。
6、被害人戴某出具的收条以及情况说明证实，吴某某的亲属在案发后退还了被害人部分赃款，已取得被害人的谅解。
7、上诉人吴某某在侦查机关的供述，对其犯罪事实供认不讳，并能与本案其他证据相互印证。
上述事实和证据，均经一审庭审举证、质证证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控和一审法院确定的罪名成立，本院予以支持。鉴于上诉人吴某某已退还被害人部分赃款，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人吴某某上诉提出，他是找戴某借钱，没有非法占有的故意，不应认定为诈骗犯罪，经查，上诉人吴某某故意虚构持有巨额存款的事实，骗取被害人的信任，明知自己不可能取得巨款，且又没有偿还能力，而向被害人许以不可能兑现的高额利息，骗得借款自行挥霍，应认定为主观上具有诈骗他人钱财的故意，其行为符合诈骗犯罪的构成要件，该上诉意见与客观事实不符，本院不予采纳。吴某某上诉还提出，请求对他判处缓刑，经查，吴某某犯罪后能积极退赃，认罪态度较好，根据其犯罪情节及悔罪表现，对其判处缓刑不致再危害社会，该上诉意见本院予以采纳。原审认定事实清楚，证据充分，定罪准确，但对吴某某的量刑还可以适当从轻，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2009）赫刑初字第X号刑事判决中对上诉人吴某某的定罪部分；
二、撤销益阳市赫山区人民法院（2009）赫刑初字第X号刑事判决中对上诉人吴某某的量刑部分；
二、上诉人（原审被告人）吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（已缴纳）。
（吴某某的缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长叶立根
审判员叶青
代理审判员喻宁
二００九年三月十二日
书记员薛军
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