原审上诉人（一审被告）张某甲，男，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人谭锡贵，吉林臣和师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）前郭县哈拉毛都林场。住所地前郭县X乡。
法定代表人谷某某，系场长。
原审上诉人张某甲与原审被上诉人前郭县哈拉毛都林场土地侵权纠纷一案，前郭县人民法院作出（2005）前前民初字第X号民事判决，张某甲不服提出上诉，本院作出（2008）松民一终字第X号民事判决，已经发生法律效力。张某甲申请再审，本院决定再审后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审上诉人张某甲及委托代理人谭锡贵到庭参加诉讼。原审被上诉人前郭县哈拉毛都林场，经合法传唤无正当理由拒不到庭，缺席审理。本案现已审理终结。
一审原告前郭县哈拉毛都林场诉称，我场下属灯娄库林区七家子林木管护点共有宜林地、有林地、天然灌木林地695亩。上述土地证件(图、表、卡册、林权证)齐全，土地所有权为我场所有。自2002年被告就侵占我场所有的天然灌木林7亩，不顾劝阻，强行耕种。被告侵占林地，并改变林地用途，严重侵犯了我场的合法权益，无奈诉至法院，判令被告返还土地7亩，并赔偿我土地承包费损失3150元。原告提供的证据有前郭县林业局林地权属证明一份，内容为：“哈拉毛都林场现有六个营林区，其中灯娄库林区七家子林木管护点，总面积695亩，其中有林地和宜林地面积350亩，即一林班第一小班66亩，第二小班195亩，第三小班45亩，第四小班9亩，第五小班9亩，第六小班13亩，第七小班15亩和天然灌木林345亩。图、表、卡、册、林权证齐全，权属归哈拉毛都林场所有。”前郭县林业局绘制的林区分布图两份。前郭县人民政府给原告颁发的林权证一份，国有林业用地复查登记表，小班档案卡片各一页。原告提供证人穆某某的证实材料，内容为：“穆某某于1974年任锡伯屯林区主任，同年秋季建立七家子护林点，由穆某某负责，林场的与七家子村的地由一条沟为界，现沟已枯干，沟东全是国有林地和柳樋。”证人张某乙的证实材料，内容为：“张某乙于1994年任哈拉毛都林场党委书记、场长，1995年对林场辖区有林地和宜林地清理一次，七家子樋有林面积23垧，有几垧能种的土地给护林员由留着，余下的全是柳条子。如果是耕地，我们早就造林了。1996年春吉拉吐乡刘万文乡长找我协商，要修民堤，我和林区主任到现场把林木砍伐500多棵和两垧林地都让给吉拉吐乡修民堤了，民堤东根本不存在社队的土地关系。我2001年调出前也没有听说过。”证人杨某某的证实材料，内容为：“2005年3月我和林区主任葛树义、张某丙，到种林场林地的七家子村社员家收费，结果谁也不交。”证人张某丙的证实材料，内容与杨某某一致。原告提供照片六张。原告为明确被告耕种的土地是否在原告林地范围内申请鉴定，经松原市中级人民法院技术处委托吉林省同致诚测绘咨询有限责任公司，于2006年4月12日作出鉴定结论，结论为，在测量时完全按照申请方所指引的范围进行测量，该土地位置于（略）东北侧，此土地东临第二松花江、西临民堤，北端是远点位于东经45°02′06″，北纬124°59′939″。南端最远点位于东经45°02′631″，北纬124°59′246″。面积为40.07万平方米。张某甲耕种的土地在原告申请人所指定的林场土地范围内，其面积为x平方米。
一审被告张某甲辩称：我种的这块地是七家子村X多年前开的，我种有二十年了，我种了3亩地。在1994年和1995年村上向我们收了承包费。地是我们村的，没有侵害原告权利。另外原告的损失不存在。被告提供的证据有七家子村村民张明等46人证明一份，并加盖七家子村民委员会公章，内容为：“经村委讨论决定，邀请七家村老党员，老干部对该地块历史形成进行证实，并有该地实际使用人张忠等所交开荒费票据为证，该地为七家子村耕地，他人无权主张权力，应继续由现种地人使用。”提供李宝林、井海龙、刘柏清、张忠林四人四枚1995年的交款收据，内容均为收江湾地开荒费。提供前郭县委前发［1997］X号文件。提供证人金永祥出庭作证，其证实：“被告种的地是七家子村拖拉机站开的，当时我是大队书记，拖拉机站不种了，被告开始种的。”证人苏友出庭作证，其证实：“我是七家子村拖拉机站老人，被告种的地是1974年至1975年我开的，开时有些条子、苇子，我们请人帮推的，我们拖拉机站种了五、六年，到第一轮分产到户时，拖拉机站解散，地就不管理了，地归村委会了。”证人胡全远出庭作证，其证实：“该地块是七家子村拖拉机站开荒地，种了几年，最后一年被水淹了，第二年就分产到户，地东侧有林场树地，西是七家子村树地，被告是83年种的地。”证人朱万喜出庭作证，其证实：“这块地是被告1974年和1975年七家子村拖拉机站开的，地是七家子村的，分产到户后，拖拉机站不种了，村民就捡点地种。1998年二轮土地承包时，七家子村X村委会未将地收回，也没有重新发包。”
经一审查明，双方当事人对下列事实无争议：被告张某甲系吉拉吐乡X村民，耕种该争议地块。
双方当事人争议的焦点是：一、被告是否构成侵权；二、原告要求被告赔偿损失是否合理。
现根据双方当事人的陈述和所举证据，本院综合评判如下：一、被告对鉴定结论有异议，认为鉴定部门没有资格，在鉴定书中附有吉林省同致诚测绘咨询有限责任公司营业执照复印件，其公司经营范围为地籍测绘，房产测绘，工程测量。据此，本院可认定鉴定部门具有鉴定资格，对鉴定结论予以采信，即可认定被告耕种的x平方米土地在原告指定的林场土地范围内，原告指定的土地，东临第二松花江，西临民堤，北端最远点位于东经45°02′06″，北纬124°59′939″。南端最远点位于东经45°02′631″，北纬124°59′246″。原告证人张某乙证言中称民堤东根本不存在和社队的土地关系。原告提供的前郭县林业局绘制的林区分布图，对该图纸本院予以采信。原告代理人指认鉴定中所指的范围位于图纸中七家子林木管护点一林班内宜林地，庭审中让被告在图中指认土地位置，被告以看不出来为由未予指认。被告提供的证人均证实该土地为七家子村所有，为该村拖拉机站开荒地，但未能提供七家子村的土地台账，来证明七家子村享有所有权。依被告提供的票据，只能证明七家子村委会在1995年向部分种地农民收取开荒费，在此前后均未收取承包费，又未与村委会形成承包合同，在第二轮土地承包时未予发包。为此，被告称该土地系七家子村民委会所有，尚无充分证据予以证实。依原告提供的林权证，小班卡、鉴定结论、前郭县林业局出具的林地权属证明、绘制的图纸及张某乙的证言。结合被告称七家子村的土地，而耕种时未交承包费用，二轮土地承包时未予发包，又未能提供村委会的土地台账，本院可认定该土地所有权为国有，原告享有使用权，被告无合法依据进行耕种，已构成侵权。故被告应承担返还土地的责任。依鉴定结论被告实际耕种面积x平方米，而原告主张返还7000平方米，对原告主张，本院予以支持。二、原告要求被告赔偿土地承包费损失3150元，因无证据支持，本院不予保护。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十三条，第八十条，第一百一十七条规定，判决如下：一、被告张某甲于判决生效后十日内立即返还给原告前郭县哈拉毛都林场土地7000平方米。二、驳回原告赔偿损失的诉讼请求。于本判决生效后立即执行。案件受理费135元，其他诉讼费200元，共计335元。原告自负85元，被告张某甲承担250元，鉴定费1500元由被告张某甲承担。
张某甲上诉理由，一、被上诉人不具备诉讼主体资格。1、本案是土地权属争议，而不是财产损害赔偿案件。被上诉人没有出示证据证明其享有所有权或使用权。根据土地法的规定应先确权，再诉讼。2、按照法律规定争议地应由河道管理部门主张权利。争议地是行洪区属于国家所有，应由河道管理部门代表国家行使管理权。二、事实不清、证据不足。1、关于鉴定结论。首先，从程序上说鉴定结论的制作单位和鉴定人均不具备司法鉴定资质。其次，鉴定内容及证明力来看，原告在指定鉴定范围边界时，是由其单位的人员自行指定的，原告并没有在现场，并不是双方认可的。原告所指范围内还包含着被告所在村的承包耕地。申请鉴定是“争议地是在图纸的那里位置”，而当作鉴定时却变成了是否是林场土地范围内，这样大的随便划的范围连别人的承包地都划进去，何况不把被告耕种的争议地划进去，所以说这一鉴定结论是不具有效力的，不应予以采信。2、关于被上诉人出示的林权证证明、卡片证据。原告没有拿出自己主张的享有林权证其相关档案的原件，复印件是不能作为定案依据，原告只是出示一个林地权属证明，且该证明是由前郭县林业局出具的，而林权证是由人民政府发的，作为林业局没有此权利，所以说此证明是无效的，也就是说原告没有证据证明其享有林权证。只拿了简单的卡片“复印件”和不具有权力单位的证明来作为证据使用，而就是这样不具有任何效力和证明力的证据一审法院却予以确认，实属认定不清，证据不足。三、张某乙的书面证言不应予以采信。因为张某乙是一个完全正常的民事行为能力人，应出庭作证。四、关于图纸，被上诉人出示的图纸证明不了其是所有权人，只能证明林区分布情况，证明不了上诉人张某甲耕种的地既争议地属于被上诉人所有，因为鉴定范围是被上诉人自己圈定的一个大范围，根本看不出哪里是上诉人张某甲耕种的土地，从鉴定图中无法证实争议地在其范围内的位置。
前郭县哈拉毛都林场答辩称，土地权属明确，被上诉人有林权证、小班档案卡片、前郭县林业局绘制的林区分布图，同时经过鉴定上诉人张某甲耕种的土地在被上诉人林场林地范围内。上诉人张某甲耕种没有依据，七家子村对争议土地没有所有权，就连上诉人张某甲也称，争议地是行洪区，属于国家所有。因此，上诉人张某甲耕种的土地不是七家子村委会集体所有，而是侵占被上诉人土地耕种。
二审查明，查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，被上诉人前郭县哈拉毛都林场提供的《林权证》复印件和证人穆某某、张某乙的证实材料，虽属不能单独作为认定案件事实依据，但结合前郭县林业局出具的林地权属证明、哈拉毛都林区分布图，国有林区用地复查登记表，小班档案卡片、前郭县农业银行出具的证明，鉴定结论等证据，可以认定被上诉人前郭县哈拉毛都林场对争议土地有所有权。因此，不存在上诉人张某甲所称争议土地权属不清问题。上诉人张某甲虽对经松原市中级人民法院委托吉林省同致诚测绘咨询有限责任公司作出的鉴定，鉴定程序及鉴定效力提出异议，但没有提供足以反驳的相反证据和具有足够说服力的理由，而原审对此鉴定结论予以采信是正确的。因此，原审认定被上诉人前郭县哈拉毛都林场是争议土地合法所有权人，上诉人张某甲无合法依据进行耕种，已构成侵权，本院予以支持。原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，上诉人张某甲承担。
经再审查明，双方争议之地在江堤与江水之间的行洪滩地范围内。没有证据证明原告何时依法取得争议之地造林权。
本院再审认为，根据《中华人民共和国河道管理条例》的规定，河道行洪区的滩地管理权归水行政主管部门，法院的民事审判无权对该争议进行调整。条例第二十四条规定，禁止在河道管理范围内种植高杆农作物和树木，原告不能证明自己何时经何部门批准在河道行洪滩地上栽树，其侵权理由不能成立。经本院审判委员会2009年第28次会议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百零八条第（四）项和最高人民法院《关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2008）松民一终字第X号民事判决和前郭县人民法院（2005）前前民初字第X号民事判决。
二、驳回一审原告前郭县哈拉毛都林场的起诉。
一审退回受理费335元，二审退回受理费50元。
本裁定为终审裁定。
审判长孙世臣
审判员牟凤桐
代理审判员刘忠辉
二00九年八月十一日
书记员段贵斌
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