浙江省宁波市中级人民法院
刑事裁定书
(2003)甬刑终字第X号
原公诉机关浙江省宁波市X区人民检察院。
上诉人(原审被告人)俞某，男，X年X月X日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2002年10月22日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于宁波市X区看守所。
上诉人(原审被告人)陶某，男，X年X月X日出生于浙江省嵊泗县，汉族，中专文化，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2002年10月22日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人叶某，浙江和义律师事务所律师。
浙江省宁波市X区人民法院审理浙江省宁波市X区人民检察院指控原审被告人俞某犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪、单位受贿罪，原审被告人陶某犯贪污罪、受贿罪一案，于二00三年六月十八日作出(2003)甬仑刑初字第X号刑事判决。原审被告人俞某、陶某均不服，提出上诉。本院于2003年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
宁波经济技术开发区市政公用设施管理处(以下简称“市政处”)系宁波开发区公用事业局下属的国有事业单位，现该单位已不存在，其职能在机构设置改革中被分解到其他几个部门。被告人俞某于1998年7月任市政处副处长，1999年1月任处长；2002年2月调任宁波开发区项目建设服务处(以下简称“项目处”)处长。被告人陶某于1998年7月调市政处工作，先后负责过市政处办公室、绿化科、环卫科的工作，于2002年8月调项目处工作。原判以事业单位登记证、北仑新区区级机关职能划分实施意见、两被告人的干部任免表、干部履历表、工人商调情况登记表等证据证明以上事实。
2000年4月起，宁波开发区公用事业局将通途路中间隔离带绿化改造工程交给市政处负责施工，之后市政处将该工程分成几个标段，发包给几家施工单位。其中北仑区高塘永丰土建队姜维良(另案处理)承包了通途路中间隔离带苗木迁移工程；何能达(另案处理)分别以北仑诚久绿化服务有限公司、鄞县茂盛园林建设有限公司、奉化绿蒂园艺建设有限公司的名义承包了通途路中间隔离带绿化改造工程A、B、C三个标段；宁波开发区园林公司杜贵乔(另案处理)承包了上述工程D标段。被告人俞某、陶某等市政处领导层人员经商量，决定市政处与施工单位私下按工程量乘以约定单价再加一定比例费率的计算方法，与施工单位结算工程款(实际价)。并就此与工程承包单位达成协议，要求承包单位将有关部门按法定计价方式核定的工程决算价款(核定价)高于上述实际价的差额，返还给市政处。工程竣工后，市政处验收了工程量，按上述约定计算出了通途路中间隔离带苗木迁移工程实际结算价为人民币（略）元；A、B、C标段实际结算价为人民币200万元，再加后来的补种款人民币20万元，共计人民币220万元；孔墅岭斜坡绿化工程实际结算价为人民币（略）.5元。期间，被告人俞某指示市政处预算员金某某按人民币（略）元的额度杜撰了通途路中间隔离带苗木迁移工程决算上报表(上面记载的工程量与实际的工程量不符)，后经有关部门核定未作变更；市政处又自己编制了额度分别为人民币（略）、（略）、（略）、（略）、（略）元的A、B、C、D标段和孔墅岭斜坡绿化工程的决算上报表，后经有关部门核定分别为人民币（略）、（略）、（略）、（略）、（略）元。2002年8月，被告人俞某在已调离市政处的情况下，仍与被告人陶某一起，背着市政处私下与姜维良、何能达、杜贵乔就上述实际价与核定价之间的差额进行结算。经计算，姜维良处尚有差额款人民币10.37万余元。被告人俞某、陶某经合谋，决定将该差额款对市政处隐瞒，以便日后私用。至2002年10月案发，该10.37万余元人民币差额款一直存放在何能达处，未被支出使用。原判以姜维良、何能达、杜贵乔、金某某、冯某某、孙某丁证言、被告人俞某、陶某供述以及书证通途路中间隔离带苗木迁移工程上报决算单(根据金某某杜撰的工程核算单核定)和实际结算单、俞某的笔记本、工程协议书、付款凭证等证据证明以上事实。
被告人俞某主持市政处工作期间，曾先后设立多个单位“小金某”，并由被告人陶某负责保管这些“小金某”的现金某记账。2002年8月，被告人陶某调离市政处到项目处工作，却将其保管的两个单位“小金某”的现金某额(一个为人民币（略）元，另一个约为人民币（略）元，共计人民币（略）元)对市政处领导隐瞒，不办理移交。至案发，其中部分款项已被被告人陶某支出私用。原判以俞某的证言、书证存折两本、被告人俞某的笔记本、被告人陶某在侦查阶段的多次供述等证据证明以上事实。
1998年底，在市政处负责管理的宁波开发区排海压力管续建工程招投标过程中，沈XX(另案处理)为了能承接该工程，于一天晚上到被告人俞某家，送给俞2万元人民币现金，托俞某中帮忙。被告人俞某予以收受。1998年后，沈XX承接了由市政处负责管理的多个工程项目。2000年初的一天下午，被告人俞某在宁波市X区小港某娱乐场所招待他人娱乐，收受沈XX送的现金某民币1万元，用于当时消费买单。原判以行贿人沈XX的陈某甲和被告人俞某的供述证明以上事实。
宁波海曙铸铁厂与市政处建立了窨井盖供应业务，该业务由被告人陶某经办。2002年8月的一天，宁波海曙铸铁厂包仙都(另行处理)在被告人陶某手机缴费存折中存入现金某民币5000元，陶某后得知，虽曾表示要退还，但至案发仍未予退还。2001年11月，被告人陶某家装修住房，何能达为其支付油漆工工钱人民币6000余元，陶某曾表示要退还，但至案发仍未予退还。原判以行贿人包仙都、何能达的陈某甲、被告人陶某的供述以及书证存折等证据证明以上事实。
2000年后，宁波球冠电线电缆制造有限公司与宁波开发区市政工程建设有限公司建立大宗电线电缆供应业务。在此过程中，经杜撰技术咨询合同，宁波球冠电线电缆制造有限公司给予的10万元人民币回扣以技术咨询费的名义交至市政处所属的“技协”名下。原判以证人严某、陈某甲、孙某乙、苏某、诸某、陆某丙证言、被告人俞某供述以及书证技术咨询费记帐薄、技术合同文本等证据证明以上事实。
侦查机关在侦查被告人俞某贪污、受贿一案时，传唤被告人陶某了解情况，陶某侦查机关未掌握其犯罪事实的情况下，主动交待了其与俞某共同贪污人民币10.37万余元、其单独贪污人民币（略）元和其收受贿赂人民币（略）余元的事实。经追缴，上述涉案赃款均已扣押在案。羁押期间，被告人俞某检举他人一起抢夺犯罪，并经查证属实。原判以侦查机关出具的情况说明、赃款扣押清单及收据、在押人员检举揭发线索登记表及相关笔录等证据证明以上事实。
原审法院认为，被告人俞某利用国家工作人员的职务之便，贪污公款人民币10.37万余元，其行为已构成贪污罪；为他人谋取利益，收受贿赂款人民币3万元，其行为已构成受贿罪；国有事业单位市政处在经济往来中，在帐外暗中收受宁波球冠电线电缆制造有限公司回扣计人民币10万元，其行为已构成单位受贿罪，因市政处已不存在，不再追究其刑事责任。案发时担任市政处处长的俞某，系直接负责的主管人员，依法应以犯单位受贿罪追究其刑事责任。对俞某应予以数罪并罚。被告人陶某利用国家工作人员的职务之便，贪污公款人民币13.75万余元，其行为已构成贪污罪，其中在与俞某共同贪污人民币10.37万余元的犯罪过程中系从犯；为他人谋取利益，收受贿赂款人民币1.1万余元，其行为已构成受贿罪。对陶某亦应予以数罪并罚。被告人俞某已退出所有赃款，检举他人犯罪并经查证属实，构成立功，视其情节对所涉各罪予以从轻、减轻处罚。被告人陶某也已退出赃款；其所犯贪污罪就大部分犯罪数额构成从犯，故视其情节予以较大幅度的减轻处罚；其所犯受贿罪情节较轻，且在侦查中作了主动交待，庭审中对受贿犯罪的基本事实予以供认，应以自首论，综合该两点理由，依法免予刑事处罚。原审判决：一、被告人俞某犯贪污罪，判处有期徒刑九年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月：犯单位受贿罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。二、被告人陶某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。三、贪污款共计人民币十三万七千五百元返还被害单位；受贿款共计人民币四万一千元予以没收，上缴国库。
上诉人(原审被告人)俞某上诉称，原判认定其与陶某贪污人民币10.37万余元，缺乏事实依据和法律依据。市政处“技协”确实为相关单位提供了技术咨询服务，对收取的费用开具了正规发票，该行为不能认定为单位受贿。即使能够认定为单位受贿，因“技协”的工作由“技协”的法定代表人负责，其也不应为此承担法律责任。
上诉人(原审被告人)陶某上诉称，根据现有证据不能证明人民币10.37万余元系虚增的工程款，而且客观上，其与俞某也未实际占有该款，原判认定其与俞某贪污人民币10.37万余元缺乏事实依据和法律依据；对其保管的小金某中的3万余元人民币，其没有非法占有的故意；其身份不属于国家工作人员。其行为不构成贪污罪。对受贿的犯罪事实无异议。
上诉人(原审被告人)陶某的辩护人认为，涉案的10.37万余元人民币的性质是否属于公款尚不能确定，陶某既没有贪污该笔款项的故意，也没有实施贪污该款的行为，原判认定陶某与俞某共同贪污10.37万余元人民币证据不足。原判认定陶某单独贪污人民币（略）元错误。该款来源于姜维良返还给市政处的4万元人民币，而原判认为要认定这4万元人民币属虚增工程款的证据不足，因而不能认定这4万元人民币是公款。既然涉案的（略）元人民币不是公款，就不可能成为贪污罪的犯罪对象。要求二审法院依法改判。
经审理查明：
原判认定市政处原为国有事业单位但现已不存在以及上诉人(原审被告人)俞某、陶某为国家工作人员的事实清楚。证明以上事实的证据有：事业单位登记证、北仑新区区级机关职能划分实施意见，证明了市政处的性质、现状等事实；俞某的干部任免表、干部履历表、陶某的工人商调情况登记表等，证明了两人的任职情况。
俞某为在国有事业单位中担任一定领导、管理职务的人员，应当认定为从事公务的人员，系刑法上所指的国家工作人员。陶某身份虽为工人，但其在国有事业单位中从事管理工作，也应认定为从事公务的人员，系刑法上所指的国家工作人员。陶某关于其身份不属于国家工作人员的上诉理由，不能成立。
原判认定上诉人(原审被告人)俞某、陶某合谋贪污公款人民币10.37万余元的时间、手段、经过等事实清楚。证明以上事实的证据有：1)涉案人姜维良、何能达、杜贵乔的陈某甲，证明了涉案赃款人民币10.37万余元的产生经过及赃款根据俞某的要求暂时存放在何能达处的事实；2)证人金某某的证言，证明了俞某给其一个人民币（略）元的额度，指示其杜撰通途路中间隔离带苗木迁移工程核算单上报，上面记载的工程量与实际工程量不符的事实；3)证人冯某某、孙某丁的证言，证明俞某、陶某在离开市政处办理移交手续时，未将涉案赃款人民币10.37万余元向领导讲明，导致单位无人知道该款存在的事实；4)俞某、陶某在本案侦查阶段的多次供述，均交代了涉案赃款10.37万余元人民币系虚增的工程款及两人主观上有欲将该款对市政处隐瞒，以便日后两人到何能达处开支私用之意图的事实；5)书证通途路中间隔离带苗木迁移工程上报决算单(根据佥军青杜、撰的工程核算单核定)和实际结算单，两者对比，所记载的工程量不同，证明在该一工程上，上报决算单不实导致虚增了工程款计人民币10.37万余元的事实；6)书证俞某的笔记本，记载的内容印证了涉案赃款人民币10.37万余元系姜维良所做通途路中间隔离带苗木迁移工程虚增的工程款，并记载有详细的计算过程；7)书证工程协议书、付款凭证等，证明上述工程发包、付款情况等事实。
从上述证据可以得出结论：涉案的10.37万余元人民币确属虚增的工程款，应认定为公款；俞某、陶某主观上具有非法占有的故意，客观上也使该款脱离了所有人市政处的控制。俞某、陶某的贪污公款的行为已经既遂。上诉人俞某、陶某的上诉理由以及陶某辩护人的辩护意见不能成立。
原判认定上诉人(原审被告人)陶某贪污公款人民币（略）元的时间、手段、经过等事实清楚。证明以上事实的证据有：1)上诉人(原审被告人)俞某的证言，证明2002年2月其调离市政处时曾向被告人陶某问起“小金某”中是否还有结余，陶某答没有余款的事实；2)书证存折两本，系从陶某处起获，证明至案发时，陶某已调离市政处一段时间，该两笔款却还存放于陶某的事实；3)书证俞某的笔记本，证明了该两个“小金某”的资金某源、流转过程等事实；4)陶某在侦查阶段的供述，多次供认了该两笔款项部分已被其私用，且其中一笔款与个人缴纳电话费水电费搅和在一起，主观上有个人私用的目的等事实。
该起事实中，陶某曾交代过其主观上具有非法占有该涉案款项的故意，客观上在调离原工作单位的过程中其将该款隐瞒不报，且已将部分款额私用。根据现有证据能够认定其贪污公款人民币（略）元的事实。其相关的上诉理由不能成立。不沦其中的（略）元人民币是虚增的工程款还是姜维良送给市政处的贿赂款，只要该款已实际被市政处所占有，该款就具有公款的性质。陶某的辩护人关于陶某非法占有该（略）元人民币的行为不能认定为贪污的辩护意见，不予采纳。
原判认定市政处以所属“技协”的名义收受宁波球冠电线电缆制造有限公司回扣的时间、手段、经过等事实清楚。证明以上事实的证据有：1)证人严某、陈某己证言，证实冠球公司在向市政处(市政工程建设有限公司)供应大宗电缆过程中，俞某向其提出收取价款5％的回扣，冠球公司不得不满足，后给予市政处10万元人民币，收据由市政处“技协”开具，并杜撰了技术咨询合同；2)证人孙某戊的证言，证实市政处多次向其他单位收取“管理费”，交到市政处“技协”的帐上，主要用于发放值班加班补贴、临时工补贴、奖金，在操作上体现为签订虚假的技术咨询合同，以技术咨询费的名义开票入账。具体操作事宜需由俞某决定；3)证人苏某、诸某、陆某庚证言，均证实市政处在俞某的主持下以“技协”的名义收取各种名目的款项，用于发放奖金。具体操作事宜需由俞某决定；4)书证技术咨询费记账簿、技术合同文本，印证了市政处以所属“技协”的名义收受宁波球冠电线电缆制造有限公司回扣10万元人民币的事实；5)俞某在本案侦查阶段的多次供述，也交代了上述事实。
从上述证据可以得出结论：市政处所属“技协”并未向宁波球冠电线电缆制造有限公司提供过实际的技术咨询服务，涉案的10万元人民币是工程设备采购过程中约定的回扣，该笔款项的收取和使用均需由俞某最终决定。俞某关于市政处“技协”确实为相关单位提供了技术咨询服务，对收取的费用开具了正规发票，该行为不能认定为单位受贿。即使能够认定为单位受贿，因“技协”的工作由“技协”的法定代表人负责，其也不应为此承担法律责任的上诉理由，不能成立。
原判认定上诉人(原审被告人)俞某利用职务之便收受沈XX人民币3万元的时间、地点、经过等事实清楚。证明以上事实的证据有：行贿人沈XX陈某甲了其为与俞某拉关系承接市政工程以及在承接市政工程后为感谢俞，先后两次送俞某民币3万元的时间、地点、经过等事实；俞某的供述能与沈XX的陈某甲相互印证。
原判认定上诉人(原审被告人)陶某利用职务之便收受包仙都人民币5000元、收受何能达人民币6000余元的时间、地点、经过等事实清楚。证明以上事实的证据有：行贿人包仙都的陈某甲，证明窨井盖采购业务由陶某经办，并给其提供过帮助，故其在陶某的手机交费存折中存入人民币5000元，陶某予以收受的事实；行贿人何能达．的陈某甲，证明了其为与陶某搞好关系，在陶某装修住房时为陶某付油漆工工钱人民币6000余元的事实；陶某的供述，与包仙都、何能达所述一致；书证存折，印证了包仙都在陶某的手机交费存折中存入人民币5000元的事实。
原判认定上诉人(原审被告人)俞某、陶某已退清全部赃款、俞某有立功表现、陶某有自首表现的事实清楚。证明以上事实的证据有赃款扣寸甲清单及收据、侦查机关出具的情况说明、在押人员检举揭发线索登记表和相关笔录等。
本院认为，上诉人(原审被告人)俞某、陶某利用国家工作人员的职务之便，共同贪污市政处公款人民币10.37万余元，陶某单独贪污市政处公款人民币（略）元，其行为均已构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，俞某系主犯，陶某系从犯。俞某利用国家工作人员的职务便利，收受他人贿赂计人民币3万元，为他人谋取利益；陶某利用国家工作人员的职务便利，收受他人贿赂计人民币1.1万余元，为他人谋取利益。两人的行为均已构成受贿罪。国有事业单位市政处在经济往来中，利用所属“技协”以收取技术咨询费为名，在帐外暗中收受宁波球冠电线电缆制造有限公司回扣计人民币10万元，其行为已构成单位受贿罪，因市政处已不存在，不再追究其刑事责任。案发时担任市政处处长的俞某，系直接负责的主管人员，依法应以犯单位受贿罪追究其刑事责任。对两上诉人均应予以数罪并罚。案发后俞某已退清全部赃款，并有检举他人犯罪行为的立功表现，原判已依法对其犯贪污罪予以减轻处罚，对其犯受贿罪、单位受贿罪予以从轻处罚。在本案侦查阶段，陶某主动交代了侦查机关尚未掌握的其犯贪污罪、受贿罪的犯罪事实，但其在一审阶段对犯贪污罪的犯罪事实翻供，故只对其犯受贿罪以自首论。考虑到陶某已退清全部赃款，在共同贪污犯罪中系从犯，其受贿犯罪情节较轻，在受贿犯罪中又有自首情节，原判对其犯贪污罪予以了较大幅度的减轻处罚，对其犯受贿罪免予刑事处罚。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项和《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长皮侃郑
代理审判员钱旱军
代理审判员马立军
二○○三年七月二十三日
书记员刘世宇
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