上诉人（原审被告）天安保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区河东大道潭水大厦X楼。
负责人邹某，总经理。
委托代理人罗桃荣，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司湘潭市湘江支公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区X路X号。
负责人姜某，经理。
委托代理人王莹，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭某某，女，X年X月X日出生，汉族，江西省进贤县人，湘潭市美人鱼休闲屋职工，租住（略）。
委托代理人王晓鹏，湖南湘剑律师事务所律师。
原审被告姚某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省望城县人，驾驶员，住（略）。
原审被告黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省什邡市人，原湘x号车车主，住（略）。
原审被告周某甲，男，X年X月X日出生，汉族，四川省罗江县人，湘x号车车主，住（略），现租住湖南省湘潭市雨湖区X路X号X栋X单元X号。
原审被告湘潭市安国出租车有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区X路X号。
法定代表人赵某某，董事长。
委托代理人肖某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭市人，该公司职员，住（略）。
原审被告周某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭市人，驾驶员，住（略）。
原审被告成某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭市人，湘x号车车主，住（略）。
原审被告湘潭市红叶出租车服务有限公司，住所地湖南省湘潭市X乡X村潭邵路X号附X号。
法定代表人张某丙，总经理。
委托代理人张某丁，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省湘潭县人，该公司职工，住（略）。
上诉人天安保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称天安保险公司）、中国人民财产保险股份有限公司湘潭市湘江支公司（以下简称财保公司湘江支公司）因与被上诉人彭某某、原审被告姚某某、黄某某、周某甲、湘潭市安国出租车有限公司（以下简称安国出租车公司）、周某乙、成某某、湘潭市红叶出租车服务有限公司（以下简称红叶出租车公司）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2008）雨法民一初字第X号民事判决，向本院上诉，本院于2009年3月19日立案受理后，依法组成某议庭，由审判员谭铁强担任审判长，审判员任莉、肖某参加合议，代理书记员郭新蓉担任记录，于2009年4月8日公开开庭进行了审理，上诉人天安保险公司的委托代理人罗桃荣，上诉人财保公司湘江支公司的委托代理人王莹，被上诉人彭某某及其委托代理人王晓鹏，原审被告姚某某、周某甲、安国出租车公司的委托代理人肖某、周某乙、成某某、红叶出租车公司的委托代理人张某丁到庭参加了诉讼，原审被告黄某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：2008年1月22日，彭某某乘坐周某甲（现车主）聘请的驾驶员姚某某驾驶的黄某某（原车主）所有的湘x号车，从湘潭市雨湖区往岳塘区方向行驶，途经一大桥地段时，与同向行驶的成某某聘请的驾驶员周某乙驾驶的成某某所有的湘x号车相撞，造成某某某受伤。2008年1月22日，湘潭市公安局交通警察支队岳塘大队作出了第X号事故认定书，认定周某乙违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条第二款，负事故主要责任；姚某某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，负事故次要责任；彭某某不负责任。彭某某受伤后，被送往湘潭市法检医院住院治疗，住院106天（2008年1月22日至5月8日），出院医嘱：“1、继续治疗，加强营养。2、加强伤肢功能锻炼。3、法医鉴定。4、考虑鼻部整形。”2008年5月23日，湘潭市潭州司法鉴定所作出潭州司鉴所（2008）临鉴字第X号司法医学鉴定书，鉴定为：“被鉴定人彭某某所受损伤已构成某级伤残，并建议继续休息、鼻骨整形治疗及门诊治疗贰个月，费用遵医嘱。”2008年5月9日，湘潭市中心医院社会事务科对原告进行了伤残费用鉴定，作出了医鉴字（2008）第X号湖南省人身伤害医学鉴定书，鉴定结论为：“1、鼻骨粉碎性骨折，鼻歪斜畸形；2、鼻根部凹陷性疤痕。整复费用大约壹万伍仟元左右”。彭某某在本次交通事故用去医疗费x.60元（其中彭某某支付5461元，成某某支付x.60元）、误工费x.22元（166天×116.67元/天）、护理费5649.80元（106天×53.30元/天）、交通费1340元（按票据计算）、住院伙食补助费1272元（106天×12元/天）、营养费4000元、残疾赔偿金x.34元（x.67元×20年×10%）、后续治疗费（整形费）x元、精神损害抚慰金x元、鉴定费1505元，合计x.96元。
彭某某从2005年起一直租住在湘潭市岳塘区X路鑫山小区X栋X号，并在美人鱼休闲中心工作。2007年11月24日黄某某与周某甲签订了出租车转让协议，黄某某将自己所有的湘x号车转让给了周某甲，2008年4月1日办理了湘x号车的过户手续；黄某某与周某甲签订出租车转让协议后，未向天安保险公司办理批改手续，但在发生本次交通事故时湘x号车的法定车主仍是黄某某。天安保险公司在庭审中提出，车辆转让未到保险公司办理相关手续，保险公司可以拒赔。2008年1月1日，周某甲与安国出租车公司签订了购车挂靠公司营运合同，合同约定，周某甲每月向安国出租车公司缴纳服务费500元；周某甲由于事故致使本人及他人伤、残、死亡的，安国出租车公司不承担任何责任等内容。2007年8月30日，安国出租车公司以自己的名义为湘x号车向天安保险公司分别购买了机动车交通事故责任强制保险（责任限额x元）和营业用汽车保险（责任限额x元），并在保险单作了特别约定：“本保单索赔权归湘潭市安国出租车公司，每次事故绝对免赔500元（商业保险）”。湘x号车的保险费由黄某某支付。本次事故发生后，2008年1月30日，安国出租车公司为湘x号车向交警部门出具了担保书，“公司愿在责任范围内提供担保，并保证资金及时到位。”1999年11月6日，红叶出租车公司与成某某签订了合同，合同约定：事故造成某所有经济损失及一切费用，均由乙方（成某某）承担等内容。2007年9月17日，红叶出租车公司以自己的名义为湘x号车向财保公司湘江支公司分别购买了机动车交通事故责任强制保险（责任限额x元）和机动车保险（责任限额x元），该车的保险费由成某某支付；商业保险单中特别约定：每案绝对免赔500元。
原判认为：本次交通事故造成某某某的伤害，应当按照事故认定书确认的事故责任，由周某乙承担70%，姚某某承担30%。周某乙是成某某聘请的驾驶员，姚某某是周某甲聘请的驾驶员，对造成某某某的损失不承担民事责任，应由雇主成某某、周某甲按照事故的责任比例承担民事责任。在本次交通事故发生时黄某某是湘x号车的法定车主，周某甲是该车的实际使用人和受益人，故两人应当对造成某某某的损害共同承担民事赔偿责任。安国出租车公司是周某甲所有的湘x号车的挂靠单位，收取了管理费用，且是该车的被保险人，在发生交通事故后又是该车的担保人，故对周某甲、黄某某造成某某某的损失应当共同承担民事赔偿责任。红叶出租车公司是成某某所有的湘x号车的挂靠单位，且是该车的的被保险人，应当对成某某造成某某某的损失共同承担民事赔偿责任；在庭审中提出合同已约定不承担事故造成某所有经济损失及一切费用，是一种内部约束，对本案没有约束力，故抗辩理不能成某，不予支持。彭某某虽然不是保险合同的当事人，但本案是侵权损害赔偿案件，彭某某对天安保险公司和财保公司湘江支公司的直接请求权是基于法律的规定，故天安保险公司辩称其不是本案的被告的抗辩理由不成某，天安保险公司与安国出租车公司、财保公司湘江支公司与红叶出租车公司分别构成某险合同关系，且实际交纳保险费是湘x号车的原车主黄某某和湘x号车的车主成某某，故天安保险公司、财保公司湘江支公司应当对安国出租车公司、红叶出租车公司、黄某某、成某某承担的民事赔偿责任，在保险责任限额范围内，扣除免赔率和绝对免赔额，对彭某某直接承担赔偿责任。天安保险公司提出湘x号车在转让过程未办理批改手续，根据保险条款主张免责，因该免责条款系保险公司的格式条款，内容与合同法、保险法规定的公平与等价有偿原则相悖，故天安保险公司不向保险车辆的原法定车主和事实上的车主赔偿于法于理不合，其抗辩主张不予支持。彭某某要求赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。但诉讼请求中的误工费、护理费、交通费、营养费、精神抚慰金过高，依法酌情认定（以查明认定的数额为准）。本次交通事故造成某某某的实际损失共计x.36元（除被告成某某已支付的医疗费）。成某某已支付医院的医疗费x.60元和已支付的湘x号车及湘x号车的修理费计6678.70元，不属于本案处理的范围。但考虑到该法律关系复杂，为了减少当事人之间的诉累，故对成某某已为彭某某向医院支付的医疗费作一并处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第（一）项、第十条第一款和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项及《中华人民共和国保险法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、彭某某在本次交通事故用去医疗费x.60元（其中原告支付5461元，被告成某某支付x.60元）、误工费x.22元、护理费5649.80元、交通费1340元、住院伙食补助费1272元、营养费4000元、残疾赔偿金x.34元、后续治疗费（整形费）x元、精神损害抚慰金x元、鉴定费1505元，合计x.96元。由黄某某、周某甲、湘潭市安国出租车有限公司赔偿彭某某1494元；天安保险股份有限公司湘潭中心支公司赔偿彭某某x.09元；成某某、湘潭市红叶出租车服务有限公司赔偿彭某某7458.03元，该款从成某某已支付的款项中扣除后，成某某、湘潭市红叶出租车服务有限公司不需再支付彭某某的赔偿款；中国人民财产保险股份有限公司湘潭市湘江支公司赔偿彭某某x.84元（其中交强险x元，商业险x.84元），减去被告成某某已支付的x.57元（由被告中国人民财产保险股份有限公司湘潭市湘江支公司支付给被告成某某x.57元），中国人民财产保险股份有限公司湘潭市湘江支公司实际支付彭某某x.27元；二、驳回彭某某对姚某某、周某乙的诉讼请求。以上第一项，限黄某某、周某军、湘潭市安国出租车有限公司、天安保险股份有限公司湘潭中心支公司、中国人民财产保险股份有限公司湘潭市湘江支公司在本判决生效之日起五日内一次性付清。本案受理费1070元，由黄某某、周某甲、湘潭市安国出租车有限公司负担320，成某某、湘潭市红叶出租车服务有限公司负担750元。
宣判后，天安保险公司与财保公司湘江支公司均不服上述判决，分别向本院提出上诉，其中天安保险公司上诉认为：一、一审判决超出了被上诉人彭某某的诉讼请求进行判决，被上诉人起诉要求赔偿的医药费是5461元，并未包括原审被告成某某支付的x.60元的医药费，而一审法院却将该笔费用列入被上诉人的诉讼请求一并计算，程序违法；二、一审判决中对被上诉人的各项损失认定错误（1）医药费中成某某支付的x.60元不应计入被上诉人损失，另外5461元医药费系中药，属医保外用药，不在理赔范围之内；（2）误工费计算天数错误，根据法律规定因伤致残，误工时间只能计算至定残日前一天，一审法院超额计算46天，而且一审法院按3500元/月的标准计算误工费没有任何依据；（3）被上诉人彭某某提交的交通费1340元票据与其治疗的地点与次数不符，没有关联性，一审法院全额认定错误；（4）一审法院认定营养费4000元没有依据；（5）一审法院认定x元后期治疗费错误，被上诉人彭某某提供的司法鉴定是建议整形，并非必需进行，因此该笔费用根据法律规定可待被上诉人实际发生
后再另行要求赔偿；（6）一审法院认定x元精神抚慰金不符合法律规定；（7）鉴定费1505元根据法律规定属于诉讼费用范围，依据保险合同，该部分费用不属于理赔范围。综上，被上诉人的损失未超出x元交强险的理赔范围，天安保险公司在本案中无需再承担车上人员险的理赔责任，请求二审法院依法改判。
财保公司湘江支公司的上诉理由部分与天安保险公司一致，请求二审法院对被上诉人的损失重新计算后依法改判。
被上诉人彭某某答辩称：一、本案成某某已支付的费用一审法院是在各方当事人权利义务关系明确的基础上，为减少当事人诉累一并处理，符合司法为民原则，不存在程序违法；二、一审法院对被上诉人的各项损失计算正确（1）误工费计算时间应包括整形治疗及门诊治疗的两个月，工资标准是一审法院客观公正的酌情认定，符合法律规定；（2）被上诉人经鉴定为十级伤残，营养费在本案中完全必要，交通费是被上诉人住院期间其亲属作为陪护人员每天往返医院的必要费用，这两项一审法院计算已经偏低；（3）后期治疗费x元根据鉴定属于必要费用，应予支持；（4）被上诉人因本次事故造成某级伤残，精神上受到极大痛苦，一审认定x元精神抚慰金完全合理、合法；（5）被上诉人5461元的医药费中只是包括部分中药，而且上诉人认为中药不属理赔范围的理由也不能成某。综上原审认定事实清楚，程序合法，请二审法院维持原判。
原审被告周某乙、成某某、红叶出租车公司述称：一、一审法院将成某某支付费用一并计算为被上诉人损失合情合理，减少了当事人诉累；二、被上诉人的误工费、交通费、后期治疗费、营养费、精神抚慰金一审计算不合理，这部分同意两上诉人的意见；三、鉴定费应属于诉讼费范围，不应列入被上诉人损失，另被上诉人多次鉴定，多余鉴定费用也不应认定。
原审被告黄某某、周某甲、安国出租车公司未作答辩。
二审中上诉人、被上诉人、原审被告均未向法院提交新证据。
本院二审经审理查明以下事实：被上诉人彭某某因本次交通事故所受伤为（1）鼻骨粉碎性骨折；（2）右股骨髁间凹粉碎性骨折；（3）右腓骨头粉碎性骨折；（4）左髋臼骨折；（5）右小腿皮肤挫裂伤；（6）多处软组织挫伤。天安保险公司商业保险单中约定被保险车辆负次要责任的保险人有5%的免赔率，财保公司湘江支公司商业保险单中约定被保险车辆负主要责任的的保险人有15%的免赔率。本院二审认定被上诉人彭某某因本次交通事故所受损失为医疗费5461元，误工费7268.76元，护理费5649.80元，交通费424元，住院伙食补助费1272元，营养费4000元，残疾赔偿金x.34元，精神损害抚慰金x元，鉴定费640元，合计x.9元。除此之外，原判决查明的其他事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案系道路交通事故人身损害赔偿纠纷，一审法院对本次交通事故的赔偿责任比例的划分正确，上诉人天安保险公司、财保公司湘江支公司，原审被告黄某某、周某甲、安国出租车公司、成某某、红叶出租车公司应按比例对被上诉人彭某某的损失进行赔偿，但一审对被上诉人彭某某的损失计算部分错误：
一、关于医疗费数额
本案系被上诉人彭某某提起的道路交通事故人身损害赔偿纠纷，被上诉人的诉讼请求中只列明了5461的医疗费，故本案中被上诉人的该项损失数额为5461元。原审被告成某某支付的x.60元住院费不是被上诉人彭某某的诉讼请求，不能列为本案被上诉人医疗费损失，成某某可根据保险合同关系另行向保险公司主张。一审法院在当事人的诉讼请求之外，将原审被告成某某已经支付的医药费列入被上诉人彭某某的损失范围之内，并判决由上诉人财保公司湘江支公司承担不当，违反了不告不理的原则。
二、关于误工费数额
被上诉人彭某某系2008年1月22日因交通事故住院治疗，2008年5月8日出院，于2008年5月23日经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定构成某级伤残，并建议整形治疗及门诊治疗二个月。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定“因伤致残持续误工的，误工时间可以计算到定残日的前一天”，故彭某某的误工时间为2008年1月22日至2008年5月22日，共计122天。彭某某向法院起诉后向法院提交的工资表及证明一份，不能证实其与单位存在固定的劳动关系，彭某某亦未向法院证明最近三年的平均收入状况，故本案中彭某某的误工费标准只能参照相同或相近行业上年度的平均工资计算，即湖南省2007年度文化、体育和娱乐业年平均收入x元。彭某某误工费损失为7268.76元（122天×59.58元/天）。
三、关于交通费数额
被上诉人彭某某住院106天，一审彭某某提供的交通费票据1340元全为出租车票，结合彭某某二审答辩中称该部分费用系住院期间亲属每日往返医院的交通费的理由，本院认为该部分票据费用过高，只能认定424元（106天×4元/天）。
四、关于后续治疗费（整形费）数额
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定“适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，彭某某的湘潭市法检医院出院医嘱是考虑鼻部整形，湘潭市潭州司法鉴定所鉴定书结论亦是建议鼻骨整形治疗，根据医疗证明和鉴定结论不属于必然发生的费用，且彭某某自2008年5月8日出院后至今未进行鼻部整形，本案中后续治疗费（整形费）x元不能列入被上诉人所受损失。被上诉人彭某某可待该费用实际发生后另行起诉。
五、关于鉴定费数额
彭某某向法院提交的1505元鉴定费票据中：300元系湘潭市中心医院社会事务科对后续治疗费（整形费）的鉴定费用，因后续治疗费不属本案必然发生的费用，该笔鉴定费用不予认定；
565元系湘潭市法检医院鉴定费，湘潭市法检医院根据法律规定不能面向社会接受委托从事司法鉴定业务，该笔费用不能认定；640元系湘潭市潭州司法鉴定所做伤残鉴定费用，符合法律规定，予以认定。
综上，上诉人天安保险公司、财保公司湘江支公司针对被上诉人彭某某的医疗费、误工费、交通费、后期治疗费、鉴定费提出的上诉理由部分成某，本院予以部分采纳。
被上诉人彭某某在本次事故中受伤造成某处骨折，多次软组织挫伤，构成某级伤残，且有一处骨折在面部，一审法院酌情认定营养费和精神抚慰金数额恰当；根据《诉讼费用交纳办法》，该办法中所指的是诉讼过程中的鉴定费，而本案中被上诉人彭某某的鉴定费系诉讼前产生的费用，不属于本案诉讼费用，不在保险合同免赔范围；被上诉人彭某某自行支付的5461元医疗费，提供了合法的票据，上诉人未提供证据证实该治疗行为不具有必要性和合理性，上诉人认为不属于理赔范围的上诉理由不能成某。综上，两上诉人对被上诉人彭某某自行支付的医疗费、营养费、精神抚慰金、鉴定费的上诉理由均不能成某，本院不予支持。
本院二审认定的被上诉人彭某某的损失x.9元，应首先由财保公司湘江支公司在红叶出租车公司向其投保的交通事故责任强制保险责任范围内承担责任，超出部分再根据责任划分和商业保险合同的约定由各当事人承担。在死亡伤残赔偿限额项下，彭某某各项损失共计x.9元（误工费7268.76元，护理费5649.80元，交通费424元，残疾赔偿金x.34元，精神损害抚慰金x元，鉴定费640元），由财保公司湘江支公司在x元死亡伤残赔偿限额内支付。在医疗费费用赔偿限额项下，彭某某各项损失共计x元（医疗费5461元，住院伙食补助费1272元，营养费4000元），由财保公司湘江支公司应在8000元医疗费费用赔偿限额内支付8000元，剩余2733元由上诉人天安保险公司赔偿278.9元（2733元×30%×95%－500元），原审被告黄某某、周某甲、安国出租车公司连带赔偿541元（2733元×30%×5%＋500元），上诉人财保公司湘江支公司赔偿1126.14（2733元×70%×85%－500元），原审被告成某某、红叶出租车公司赔偿786.96元（2733元×70%×15%＋500元）。
综上，原审判决程序合法，适用法律正确，但认定被上诉人的部分损失数额有误，部分处理不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)、（三）项、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款和第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第（一）项、第十条第一款和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项及《中华人民共和国保险法》第五十条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2008）雨法民一初字第X号民事判决第（二）项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2008）雨法民一初字第X号民事判决第（一）项；
三、被上诉人彭某某本次事故损失x.9元，由原审被告黄某某、周某甲、安国出租车公司连带赔偿541元，上诉人天安保险公司赔偿278.9元，原审被告成某某、红叶出租车公司赔偿786.96元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市湘江支公司赔偿x.04元，上述给付义务限在本判决生效之日起五日内一次性给付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费按一审判决执行，二审案件受理费860元，由天安保险股份有限公司湘潭中心支公司负担160元，中国人民财产保险股份有限公司湘潭市湘江支公司负担400元，彭某某负担300元。
本判决为终审判决。
审判长谭铁强
审判员任莉
审判员肖某
二OO九年四月二十二日
代理书记员郭新蓉
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