抗诉机关：河南省郑州市人民检察院。
原审原告河南省郑州市江山房地产开发有限公司，住所地：郑州市金水区X路X号。
法定代表人张某，系该公司总经理。
委托代理人王强，系该公司法律顾问。
委托代理人徐某某，系该公司法务人员。
原审被告郑州市邙山区第五建筑工程公司，住所地，郑州市惠济区X路X村X号。
法定代表人刘某某，系该公司经理。
委托代理人邢某某，系该公司副总经理。
委托代理人车涛，系河南元慧（略）事务所（略）。
原审被告河南泰翔置业有限公司，住所地：郑州市惠济区北城花园X号，现下落不明。
原审被告陈某某（又名陈X），男，成年，汉族，现下落不明。
原审原告河南省郑州市江山房地产开发有限公司（以下简称“江山公司”）与原审被告郑州市邙山区第五建筑工程公司（以下简称“邙山五建”）、河南泰翔置业有限公司（以下简称“泰翔公司”）、陈某某工程款纠纷一案，本院于2006年1月12日作出（2005）惠民一初字第X号民事判决已经发生法律效力。2009年7月23日河南省郑州市人民检察院以郑检民抗（2009）第X号抗诉书向河南省郑州市中级人民法院提出抗诉，河南省郑州市中级人民法院作出（2009）郑民抗字第X号民事裁定书，指定本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派惠济区人民检察院检察员张卫东出庭履行职务，原审原告委托代理人王强、徐某某，原审被告邙山五建委托代理人车涛、邢某某到庭参加诉讼，原审被告泰翔公司，陈某某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理完毕。
原审查明：2004年7月13日，经被告陈某某介绍，原告与郑州市惠济区X路办事处老鸦陈某委会（以下简称“老鸦陈某委会”）签订一土地出让协议书，约定由原告征用老鸦陈某委会土地230亩开发房地产。该协议签订后，被告陈某某向原告要求承揽该土地上建筑物拆迁工程，原告与被告陈某某达成口头协议后，被告陈某某要求原告先支付100万元预付款。原告于2004年7月29日将100万元拆迁工程预付款转入陈某某指定的被告泰翔公司在交通银行的帐号上。2004年8月10日，被告陈某某到郑州市惠济区X镇政府开具了盖有被告邙山五建印章的建筑安装专用发票一张，填写金额为100万元。该发票开具后，被告陈某某将该发票交给原告。后由于老鸦陈某委会内部原因，致使原告与该村委会所签订的征地协议未履行，被告陈某某无法履行拆迁工程，原告多次要求三被告退还100万元工程预付款未果，诉至法院要求被告邙山五建退还工程预付款及利息，并要求被告泰翔公司、陈某某负连带责任。
审理中，本院依职权对古荥镇财政所工作人员刘某学进行了调查，刘某学称2004年8月10日的建筑安装发票是其开具的，是古荥镇政府为增加财政收入开具的，当时是经古荥镇政府领导许可使用了邙山五建的发票，并收取了x元的税款。2005年12月7日本院依职权到中国农业银行查询了该100万元的去向，银行证实该100万元由泰翔公司分别于2004年8月2日、2004年8月4日以现金支票取现50万元、50万元。对上述调查，原、被告均表示无异议，但原告认为刘某学的开票行为是邙山五建的授权行为。
原审认为，原告与被告陈某某达成承揽建筑物拆迁工程口头协议，原告预先支付100万元预付款。后因其他原因使原告与老鸦陈某委会之间的征地协议无法履行，致使该建筑物拆迁工程亦无法履行，被告陈某某应将100万元预付款返还原告，因原告未就要求利息的请求提供证据，故被告应自原告起诉之日即2005年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。被告泰翔公司未承接此工程而收原告工程款未予以退还原告，应与被告陈某某共同承担责任。被告邙山五建出借发票，应承担连带清偿责任。故被告邙山五建辩称其不应承担责任的辩解理由证据不足，理由不力，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，遂作出如下判决：一、被告陈某某、被告河南泰翔置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告工程预付款100万元，并自2005年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息至付款之日止，被告郑州市邙山区第五建筑工程公司负连带清偿责任。二、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费x元，由被告陈某某、河南泰翔置业有限公司承担。
抗诉机关认为，邙山五建虽然给江山公司出具了收款发票，但并未实际收取款项，原审法院在判决书中也认定邙山五建的行为仅仅是出借发票的行为。由于拆迁工程的双方当事人是江山公司和陈某某，邙山五建不是拆迁工程的合同相对人，也并未实际收取江山公司的款项，因此邙山五建与陈某某、江山公司之间不存在任何民事法律关系。《中华人民共和国发票管理办法》第三十六条规定：“（三）未按照规定开具发票的，由税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处一万元以下的罚款”。邙山五建出借发票的行为，违法上述规定，依法应承担相应的行政责任，并没有规定出借发票的行为应承担民事连带责任，陈某某、江山公司与邙山五建也没有约定出借发票承担连带责任。因此，原审法院判决邙山五建承担连带清偿责任适用法律错误。
原审原告诉称：2005年5月份，被告陈某某代表被告邙山五建以承接建筑物拆迁为条件，到我公司主动介绍出让老鸦陈某土地，通过与老鸦陈某的接触、洽谈。被告陈某某取得了原告的信任，2004年7月29日，被告陈某某来到原告公司将100万元拆迁工程预付款转入被告泰翔公司在交通银行注册的帐户，其转款理由是为了能更好的控制此款。转款后，被告陈某某交来邙山五建的建筑安装发票一张。后邙山五建并未实施拆迁工程，原告多次要求三被告退还该预付款，但三被告相互推诿、不予理睬。
本案再审时原审原告请求法院判令1、原审被告邙山五建及陈某某归还原审原告工程预付款100万元及利息（截止判决执行之日止）；2、原审被告泰翔公司依法承担连带责任；3、三被告共同承担诉讼费用。
原审原告为支持主张，提供如下证据：
1、2004年8月10日的建筑安装发票一张。证明原告与邙山五建之间存在工程承包合同关系，且邙山五建开具100万元发票的事实。
2、2004年7月29日的交通银行转帐发票存根一张。证明泰翔公司收到江山公司100万元汇款的事实。
3、2004年7月13日原告与老鸦陈某委会签订的协议书一份，证明江山公司与陈某某签订工程拆迁协议引起本案纠纷。
4、利息计算表一份，交通银行利息清单一份，证明期间发生利息x.02元。
5、收据一份、罚没收入专用票据一份，证明二审公告费300元及二审受理费x元的事实。
原审被告邙山五建辩称，1、原审原告在一审起诉的主体为惠济区第五建筑公司而非我方，我方与惠济区第五建筑公司无任何关系，且原审被告未曾使用过该名称，因此应依法驳回原告起诉，而不应变更；2、从原审原告汇款手续、发票开具时间及证人证言均可证明原审原告汇出款项并未汇至原审被告及陈某某的帐户，而是汇至泰翔公司帐户。而本案的涉案发票是在款项汇出后开具的，而原审原、被告从未有合同关系及施工关系。从证人证言及法院依法调取的证据均可证明该发票是古荥镇政府为收取税金而开具的，并不是其他原因，而该张发票在原审原告处也仅仅是走帐，且原审原告明知发票填写施工地点和施工项目与其不一致。原告汇出款项与该发票无关。原审原告也不是因为该发票汇的款，而是在发票未产生之前已汇出款。3、出借发票而承担责任或连带责任毫无依据。首先，本案中原告合同相对方是陈某某或老鸦陈某，与邙山五建无关。因此本案不存在合同之债。其次，原告汇款行为，并非因发票产生，发票与汇款行为也不存在因果关系。本案中开具发票收取税金也是从陈某某手中收取，与原告无关。因此本案中不存在邙山五建侵害原告财产权的问题，也不存在侵权之债。另原告汇出的100万是汇给了泰翔公司，原告对该事实不但明知，而且是故意，五建与该100万元无任何关系，因此本案不存在不当得利之债，本案也不存在无因管理之债。五建也不是本案担保人，因此，民法所有债在原告与五建之间都不具有，因此判决五建承担连带责任，无任何法律和事实依据。
原审被告为支持主张，提供如下证据：
（1）、原审被告营业执照一份；（2）一审起诉状；以上证据证明原审原告起诉主体不适格，请求法院依法驳回起诉或原审原告撤诉后另行起诉。
（3）2005年12月7日本院对古荥镇财政所工作人员刘某玉（刘某学）的调查笔录一份、2005年9月30日古荥镇政府证明一份、2005年11月15日古荥镇财政所工作人员刘某玉情况说明一份，证明本案发票系原审被告方发票被古荥镇政府借走后，为收取税金而开具的，并未涉及任何工程。
（4）2004年8月10日河南省建筑安装业专用发票一张、2004年7月29日交通银行转帐支票存根一张，证明原审被告未收到原审原告任何款项，且原审原告的汇款行为发生在开具发票之前。
原审被告再审申诉称：1、原审判决没有任何法律依据和事实依据。（1）本案中申诉人仅仅是出借了发票，与江山公司的付款行没有任何关系，邙山五建对江山公司的损失没有任何过错。（2）、申诉人出借发票的行为与被申诉人的损失没有任保因果关系，被申诉人的损失也不是申诉人出借发票的行为造成的。（3）申诉人的本案涉案发票与江山公司和陈某某和泰翔公司付款也没有任何关系。（4）原审判决以出借发票来判令申诉人承担连带责任毫无法律依据。2、原审判决程序违法，漏列被告。如果按原审判决论述，作为借用并开出发票的古荥镇更应承担责任。且被申诉人起诉的主体有误。
原审原告辩称：1、原审判决实体判决公平公正，且事实清楚。2、原审被告系古荥镇政府的镇办企业，其出具的证人证言有利害关系，不能作为证据使用。且陈某某一直以五建名义与原审原告协议商土地出让一事，因此，本案中原审原、被告系事实合同，但原审被告未履行合同，故而依法退还预付款。
原审被告泰翔公司、陈某某未答辩，亦未向法庭提供证据。
经庭审质证，原审被告邙山五建对原审原告提供的证据质证意见如下：对证据1、2真实性无异议，原审原告汇款时间在发票开具之前，且原审原告的款项系汇至泰翔公司处，而非邙山五建，以上可证明发票与汇出款项无关。证据3、4、5与本案无关。
原审原告对原审被告邙山五建提供的证据质证意见如下：对证据（1）（2）认为一审时已作出处理；邙山区已更名为惠济区，所以认定原审被告邙山五建简称也相应予以变更；对证据（3）因邙山五建系惠济区X镇办企业，而刘某学系古荥镇工作人员，故而古荥镇和其出具的证人证言与本案有利害关系，均不能作为本案证据使用；对证据（4）认为发票与本案有关，是镇政府行为也是邙山五建行为，其先汇款后开票也会引导起发票行为。
根据原审原、被告的举证和质证，确认如下事实：2004年7月13日，原审原告（乙方）与老鸦陈某委会（甲方）签订协议书，约定原审原告拟占用老鸦陈某委会位于江山路以东至木业公司，三全路以北至恒基伟业，面积约为230亩（以土地使用证定界图登记红线内实际面积为准）的非耕地。该约定“二、占用土地补款单价以及付款方式：（1）乙方占用土地综合补偿款单价为18万元/亩。土地补偿款总额约为4140万元（以土地使用证定界图登记红线内面积实际核算总额为准）。具体包括土地补偿费（占补偿费总额10%），劳力安置费（占补偿费总额40%），地面附属物赔偿费（占补偿费总额30%），以及商户、建筑、设施的迁移、清退等原因发生所有的施工、水电、电信等费（占补偿费总额20%）。除上述费用外，甲方不得再以任何理由向乙方提出增加其他费用或附加条件。（2）一期付款：本协议一经双方签字盖章生效后，乙方应即时向甲方支付定金500万元。（3）二期付款：本协议签章生效后，乙方应在15个工作日内向甲方支付1400万元。（4）三期付款：甲方履行完毕本协议第三条第三款承诺义务后。乙方应向甲方支付1200万元。（5）四期付款：余款在乙方取得土地使用权证后60日内支付给甲方全部款项。三、双方权利义务：……（4）甲方自收到乙方支付的第三期付款之日起3-6个月内负责拆除、清理完毕该地块所有妨碍乙方使用的附属物、建筑物等设施并为乙方圈地围墙，围墙建设所需要费用由乙方负责…。该协议签订后，原审原告开始向老鸦陈某委会付款。2004年7月29日原审原告将100万元以予付折迁工程款的名义转入原审被告河南泰翔置业有限公司在中国农业银行郑州市郊区支行（现更名为东风路支行）的帐号上。2004年8月2日、4日原审被告泰翔公司分两批以每次支取50万现金的形式予以支取，经手人杨宝林。后原审被告陈某某将原审被告邙山五建2004年8月10日出具的河南省建筑安装专用发票一张（金额为100万元）交给原审原告。因原审原告与老鸦陈某委会签订的征地协议无法履行，致使拆迁工程未能进行，原审原告即要求三原审被告退还工程预付款100万元未果，故诉至法院要求原审被告邙山五建退还工程预付款及利息，并要求原审被告泰翔公司、陈某某负连带责任。本案再审时原审原告请求法院判令1、原审被告邙山五建及陈某某归还原审原告工程预付款100万元及利息（截止判决执行之日止）；2、原审被告泰翔公司依法承担连带责任；3、三被告共同承担诉讼费用。
另查明：被告泰翔公司于2004年3月20日经工商机关批准成立，股东为杨宝林、王现营、陈某福、陈某岭，2005年12月16日因逾期未年检被郑州市工商局吊销营业执照。
本院认为：原审原告因其与老鸦陈某委会签订的土地使用权转让协议需拆迁，先行支付原审被告泰翔公司100万元预付款。后因原审原告与老鸦陈某委会之间的土地使用权转让协议无法履行，致使拆迁工程未能进行。原审被告泰翔公司未承接此工程，而收取原审原告工程预付款且未退还给原审原告，故原审被告泰翔公司应将预付款100万元退还给原审原告。因原审原告未提供关于利息的证据，故原审被告应自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付款之日止。原审原告要求原审被告陈某某承担还款义务，从现有证据均不能证明原审被告陈某某占有该笔款，故原审原告要求原审被告陈某某承担还款义务，不应支持，原审判决陈某某返还款项应予以纠正。原审被告邙山五建虽然是在原审原告转给泰翔公司款项后出具的发票，但在本案中也应承担相应的责任，故原审被告邙山五建应承担补充清偿责任。原审被告邙山五建辩称其与本案无关，不应承担清偿责任的辩解理由不当，证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。第一百八十四条：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉”。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第二百零一条“按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销”、《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，判决如下：
一、撤销本院（2005）惠民一初字第X号民事判决；
二、原审被告河南泰翔置业有限公司于本判决生效后十日内返还原审原告工程预付款100万元，并自2005年6月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付原审原告利息至付款之日止，原审被告郑州市邙山区第五建筑工程公司负补充清偿责任。
三、驳回原审原告其他诉讼请求。
本案诉讼费x元，公告费560元（邙山五建预付260元，江山公司预付300元），以上共计x元，由原审被告河南泰翔置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审判长弓永健
审判员孟华英
审判员崔国伟
二O一O年十一月二十三日
书记员杨琳
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