抗诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
原审被告人游某甲，男，X年X月X日生。因涉嫌犯非法经营罪，于2008年7月25日经河南省南阳市人民检察院批准逮捕，同年8月31日由河南省南阳市公安局直属分局执行逮捕。现押于河南省南阳市第一看守所。
原审被告人游某乙（曾用名张某、张行一），男，X年X月X日生。因犯盗窃罪，2005年被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2006年10月31日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2008年6月20日被河南省南阳市公安局宛城分局刑事拘留，同年7月25日经河南省南阳市人民检察院批准逮捕，次日由河南省南阳市公安局直属分局执行逮捕。现押于河南省南阳市第一看守所。
原审被告人游某丙，男，X年X月X日生。因涉嫌犯非法经营罪，于2008年6月20日，被河南省南阳市公安局宛城分局刑事拘留，同年7月25日经河南省南阳市人民检察院批准逮捕，次日由河南省南阳市公安局直属分局执行逮捕。现押于河南省南阳市第一看守所。
原审被告人宗某某（曾用名宋某丽、宋小丽），女，X年X月X日生。因涉嫌犯非法经营罪，于2008年12月16日被河南省南阳市公安局直属分局刑事拘留，同年12月29日经河南省南阳市人民检察院批准逮捕，次日由河南省南阳市公安局直属分局执行逮捕。2009年5月19日，被河南省南阳市宛城区人民法院取保候审。
原审被告人游某丁（曾用名游某乐），男，X年X月X日生。因涉嫌犯非法经营，于2008年6月20日被河南省南阳市公安局直属分局刑事拘留。因涉嫌犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，于2008年7月25日经河南省南阳市人民检察院批准逮捕，次日由河南省南阳市公安局直属分局执行逮捕。现押于河南省南阳市第一看守所。
原审被告人别某某，男，X年X月X日生。因涉嫌犯非法经营罪，于2008年6月20日被河南省南阳市公安局直属分局刑事拘留。因涉嫌犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，于2008年7月25日经河南省南阳市人民检察院批准逮捕，次日由河南省南阳市公安局直属分局执行逮捕。2009年5月19日，被河南省南阳市宛城区人民法院取保候审。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人游某甲、游某乙、游某丙、宗某某犯非法经营罪，原审被告人游某丁、别某某犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪一案，于二〇〇九年四月二十三日作出（2009）南宛刑初字第X号刑事判决。宣判后，河南省南阳市宛城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院代理检查员水中石、王金玲出庭支持抗诉，原审被告人游某甲、游某乙、游某丙、宗某某、游某丁、别某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）非法经营的事实
2006年11月以来，被告人游某甲、游某乙、游某丙在未取得烟草专卖许可证的情况下，预谋在南阳销售烟草。被告人游某甲负责在广州组织货源，被告人游某乙、游某丙负责在南阳联系客户销售并收回烟款。2007年12月5日，他们与被告人宗某某签定了购销合同，陆续向其非法出售了价值x元的烟草。另外，三被告人还向其他商户非法出售了价值x元的烟草。三人被抓获时，在他们暂住的南阳市光源宾馆当场查扣价值3480元的烟草。
原判认定上述事实，有如下经过一审当庭出示、宣读、质证的证据在卷予以证实：
1、被告人游某甲、游某乙、游某丙、宗某某的供述。证明了他们没有烟草专卖许可证，贩卖烟草的经过。
2、朱××、王××、游××、史××、王××、李××、董××、井××等人证言。证明了被告人游某甲、游某乙、游某丙等人向他们贩卖烟草的情况。
3、书证
（1）代理协议书。
证明游某甲等人与宗某某签订烟草代理协议。
（2）南阳市宛城区烟草专卖局证明。
证明被告人游某甲、游某乙、游某丙、宗某某无烟草专卖许可证。
（3）记账单。
证明被告人游某甲、游某乙、游某丙销售烟草的情况。
（4）刑事判决书。
证明被告人游某乙前科情况。
4、价格鉴定结论
证明被告人贩卖烟草的价值。
（二）伪造国家机关证件、印章的事实
2007年8月以来，被告人游某丁购置了伪造印章、证件的设备，以出卖为目的伪造“南阳市公安局交通警察支队”、“河南省南阳市国家税务局车辆税专用章”、“南阳市X路运输管理证件专用章”等国家机关印章49枚。被告人游某丁还帮助被告人别某某伪造“河南省延津县交通规费专用章”、“河南省新乡市公安局交通警察支队”印章各一枚，用于别某某在河南省延津县办理假证件使用。
原判认定上述事实，有如下经过一审当庭出示、宣读、质证的证据在卷予以证实：
1、被告人游某丁、别某某的供述。证明二被告人伪造证件、印章的事实。
2、证人靳××的证言。证明被告人游某丁伪造证件、印章的事实
3、假证件复印件。
4、照片若干。
5、物证（印章印模）。
原判依据以上事实和证据，认为被告人游某甲、游某乙、游某丙、宗某某,违反国家规定，未经许可经营法律法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人游某丁、别某某伪造国家机关证件、印章，其行为已构成伪造国家机关证件、印章罪；被告人游某甲、游某乙、游某丙共同故意实施了犯罪行为，应认定为共同犯罪，三被告人在共同犯罪中分工不同，互相配合，均为主犯；被告人游某乙刑满释放后五年内重新犯罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人游某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金x元（刑期自2008年8月31日至2009年8月30日止，罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；被告人游某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金x元（刑期自2008年6月20日至2009年8月19日止，罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；被告人游某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金x元（刑期自2008年6月20日至2009年6月19日止，罚金限判决生效之日起十日内缴纳）；被告人宗某某犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金x元（已缴纳）。（刑期自2008年12月16日至2009年5月15日止）；被告人游某丁犯伪造国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑一年（刑期自2008年6月20日至2009年6月19日止）；被告人别某某犯伪造国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑十一个月（刑期自2008年6月20日至2009年5月19日止）。
河南省南阳市宛城区人民检察院抗诉认为：
1、原审被告人游某甲、游某乙、游某丙非法经营数额16万余元，应属非法经营“情节特别某重”的情形之一，游某乙又是累犯，故一审对游某甲、游某丙判处有期徒刑一年，对游某乙判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金x元，量刑畸轻；原审被告人宗某某非法经营数额12万余元，判处拘役5个月，并处罚金x元，量刑明显偏轻。
2、原审被告人游某丁犯伪造国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑一年，量刑畸轻，应认定其“情节严重”，在三年以上十年以下有期徒刑间判处。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据且经当庭出示、宣读、质证，来源合法，查明属实。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，原审被告人游某甲、游某乙、游某丙、宗某某,违反国家规定，未经许可经营法律法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；原审被告人游某丁、别某某伪造国家机关证件、印章，其行为已构成伪造国家机关证件、印章罪。游某甲、游某乙、游某丙共同故意实施了犯罪行为，应认定为共同犯罪，三被告人在共同犯罪中分工不同，互相配合，均为主犯。关于河南省南阳市宛城区人民检察院抗诉称“原审被告人游某甲、游某乙、游某丙非法经营数额16万余元，应属非法经营‘情节特别某重’的情形之一，一审对游某甲、游某丙判处有期徒刑一年，对游某乙判处有期徒刑一年零二个月，量刑畸轻”的意见，无法律依据，本院不予采纳。但是综合考虑本案案情及三名被告人非法经营数额，原审对该三名被告人的量刑偏轻，游某甲和游某丙在二审期间主动缴纳罚金各5000元，亦有酌定从轻情节，游某乙属累犯，应当从重处罚。关于河南省南阳市宛城区人民检察院抗诉称“原审被告人宗某某非法经营数额12万余元，判处拘役5个月，并处罚金x元，量刑明显偏轻”的意见，本院予以采纳，但考虑到宗某某能真诚认罪悔罪，且积极缴纳罚金，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。关于河南省南阳市宛城区人民检察院抗诉称“原审被告人游某丁犯伪造国家机关证件、印章罪，一审判处有期徒刑一年，量刑畸轻，应认定其‘情节严重’，在三年以上十年以下有期徒刑间判处”的意见，没有法律依据，本院不予采纳。但考虑到游某丁伪造国家机关印章51枚，且有公安部门的、税务部门的、交通管理部门的，影响较坏，故一审对其量刑偏轻。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，但是量刑偏轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，判决如下：
一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2009）南宛刑初字第X号刑事判决对被告人游某甲、游某乙、游某丙、宗某某、游某丁的定罪部分（即被告人游某甲、游某乙、游某丙、宗某某犯非法经营罪；被告人游某丁犯伪造国家机关证件、印章罪）和对被告人别某某的定罪量刑部分（即被告人别某某犯伪造国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑十一个月）；
二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2009）南宛刑初字第X号刑事判决对被告人游某甲、游某乙、游某丙、宗某某、游某丁的量刑部分；
三、原审被告人游某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币x元（含已缴纳5000元）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即游某甲的刑期自2008年8月31日起至2010年8月30日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、原审被告人游某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币x元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即游某乙的刑期自2008年6月20日起至2011年6月19日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
五、原审被告人游某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币x元（含已缴纳5000元）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即游某丙的刑期自2008年6月20日起至2010年6月19日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
六、原审被告人宗某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币x元（已缴纳）；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
七、原审被告人游某丁犯伪造国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人游某丁的刑期自2008年6月20日起至2009年12月19日止。）
本判决为终审判决。
审判长徐建淮
审判员王振伟
审判员孙涛
二○○九年八月二十日
书记员张贺
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