江苏省连云港市中级人民法院
民事判决书
(2005)连知初字第X号
原告上海弘奇食品有限公司，住所地：上海市X路X号X室。
法定代表人林某，该公司董事长。
委托代理人汪占兵，江苏连云港华德律师事务所律师。
委托代理人谷某，上海弘奇食品有限公司职员。
被告尹某，男，X年X月X日生，汉族，浙江省台州市X区X镇X村人，现住（略），系连云港市X区博士豆浆美食府业主。
委托代理人朱启明，江苏连云港连大律师事务所律师。
原告上海弘奇食品有限公司(以下简称弘奇公司)与被告尹某商标侵权纠纷一案，本院2005年8月8日受理后，依法组成合议庭，于同年10月12日进行了公开开庭审理，原告弘奇公司的委托代理人汪占兵、谷某，被告尹某及其委托代理人朱启明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告弘奇公司诉称：“永和”豆浆是台湾弘奇食品有限公司自1982年以来创立的著名品牌。“永和及图”商标于1995年在中国大陆注册，注册号第（略）号，核定使用商品为豆浆、米桨、茶、豆花、冰淇淋。2001年12月30日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给永和国际发展有限公司。2001年11月29日，原告与永和国际发展有限公司签订了商标许可合同，合同授权原告在中国地域内享有商标的独占使用权，并有权在使用许可地域内将商标许可第三方使用。目前，原告在中国大陆已有百余家连锁加盟店，其优良的服务、优质的产品及独具特色的店堂格调已赢得广大消费者的高度好评，“永和”品牌也已在公众中享有极高的知名度。被告于2004年10月开设“连云港市X区博士豆浆美食府”，经营包括豆浆在内的餐饮服务业。在未经原告许可的情况下，擅自在店面招牌上标有“博士永和豆浆、中国风，台湾味”等字样，并在其店面、上岗证、名片、外卖单等上使用“永和豆浆”字样，使普通消费者难以区分原、被告商品服务的来源，对被告的商品服务产生混淆。被告的行为违反了我国商标法等法律法规，侵犯了原告的合法权益，给原告造成严重的经济损失。请求判令被告立即停止侵权行为，立即停止使用“永和”字样；在连云港市市级媒体上公开向原告赔礼道歉；赔偿原告经济损失70，000。00元并承担本案诉讼费用。
为支持其主张，原告提供了下列证明材料：
1、原告营业执照复印件，以证明原告的营业登记情况。
2、原告法定代表人身份证明及身份证复印件，以证明原告的法定代表人情况。
3、商标注册证4份，以证明台湾弘奇食品有限公司和永和国际发展有限公司商标注册情况。
4、国家工商行政管理总局商标局核准转让注册商标证明3份，以证明台湾弘奇食品有限公司已将商标转让给永和国际发展有限公司并经核准。
5、国家工商行政管理总局商标局核准续展注册证明1份，以证明（略）号商标已续展注册。
6、商标许可使用合同1份，以证明原告已合法取得该商标的使用权。
7、国家工商行政管理总局商标局许可合同备案通知书1份，以证明该许可合同已发生法律效力。
8、连云港工商行政管理局新浦分局现场检查笔录1份，以证明被告经营场所的相关情况。
9、连云港工商行政管理局新浦分局询问笔录2份，以证明被告的侵权情况。
10、被告营业执照复印件，以证明被告的营业登记情况。
11、连云港工商行政管理局新浦分局拍摄的被告现场照片5张，以证明被告的店容店貌。
12、被告的纳税证明1份，以证明被告的纳税情况。
13、被告的说明1份，以证明被告的财务和纳税情况。
14、被告的点菜单1份，以证明被告的侵权情况。
15、国家工商行政管理局商标局商标异议裁定书3份，以证明商标局对类似商标不予注册。
16、民事判决书3份，以证明其他法院对类似案件的判决。
17、特许经营合同及发票各2份，以证明原告正常可以收取的加盟费。
18、上海连锁协会会员证，以证明原告为上海连锁协会会员。
19、上海连锁协会证明2份，以证明原告具有社会影响及知名度。
20、《连锁荟萃》1本，以证明原告连锁经营已具有相当业绩。
在庭审中，原告弘奇公司补充提供了2份证明材料，即：
21，报送商标异议、许可合同等申请事项清单，以证明原告正将商标许可使用合同报送备案。
22、河南省洛阳市中级人民法院民事判决书1份，以证明“永和及图”商标已经司法程序认定为驰名商标。
被告书面答辩称：1、本案正在工商行政管理部门调查处理过程中，属行政案件，在行政部门作出具体行政行为前，法院对本案无管辖权；2、原告在起诉时已不再具有权利人的主体资格，应当驳回其起诉；3、“博士永和”与“永和及图”组合商标图案不属国际分类的同一类，不存在在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为；4、“博士永和”与“永和及图”商标在图案组合上不同，无相同和近似之处，不构成侵权；5、原告无权将豆浆作为注册商标；6、“永和”不是永和国际发展有限公司的专用文字，也没有实施专用保护，原告无权排斥他人正当、合理、善意使用；7、答辩人的“博士永和及图”商标正在申请注册过程中，答辩人使用无过错。请求依法驳回原告的诉讼请求。
为支持其主张，被告提供了下列证明材料：
1、连云港市广信商标事务所的《证明》1份，以证明被告的“博士永和及图”商标正在申请注册中。
2、国家工商行政管理总局商标局《注册申请受理通知书》1份，以证明被告的商标注册申请已受理。
3、商标档案12份，以证明大量含有“永和”字样的商标已存在。
4、“博士永和及图”商标图案照片1张，以证明被告正在申请注册的商标与原告的商标不同。
5、商品区分表(部分)1份，以证明被告申请注册商标的服务项目与原告的不同。
在庭审过程中，被告补充提供了证据6，即2005年9月29日《人民法院报》案例报道1篇，以证明“永和”的来历及原告不享有对“永和”二字的专用权。
根据双方当事人的陈述，本案的争议焦点是：一、人民法院对本案是否有管辖权二、原告弘奇公司是否具有权利人主体资格三、被告尹某在店面招牌上及其店面、上岗证、名片、外卖单等上使用“永和豆浆”字样的行为是否构成对原告弘奇公司商标专用权的侵犯
对第一个争议焦点，原告弘奇公司引用了最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第三条的规定，以证明人民法院应当受理原告的起诉。
本院认为：商标注册人向工商行政管理部门就侵犯商标专用权的行为请求处理，是期望通过工商行政管理部门依法行使行政管理职能，依据国家法律、行政法规和部门规章对侵犯商标专用权的行为进行调查并做出处罚，实现对合法权利的保护，维护正常的市场经济秩序。但对侵权行为人的侵权行为给商标权利人造成的经济损失，商标权利人既可以请求工商行政管理部门调解处理，又可以向人民法院提起侵权赔偿之诉。最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第三条规定：“商标注册人或者利害关系人向工商行政管理部门就侵犯商标专用权行为请求处理，又向人民法院提起侵犯商标专用权诉讼请求损害赔偿的，人民法院应当受理。”本案中，原告曾就被告的违法行为向工商行政管理部门投诉，但就侵权损害赔偿向人民法院提起诉讼，符合法律规定。被告关于本案应由工商行政管理部门处理、不属人民法院管辖的辩解理由不能成立，本院不予支持。本案应由人民法院管辖。
对第二个争议焦点，原告提供了证据3-7、证据21，以证明涉案商标注册、转让、续展和许可使用的事实和原告依合同享有权利人资格。被告对证据3-7的真实性无异议，但认为除商标注册证外，其他与本案无关，不能证明原告是诉讼权利人。对证据21的真实性、关联性提出异议，且提出系举证期限届满后提供不予质证。
本院认为：对原告提供的证据3-7，被告对其真实性无异议，对其真实性本院予以确认。证据3中的第（略）号商标注册证核准注册的“永和及图”商标、证据4中编号为0100转9532的《核准转让注册商标证明》、证据5-7与本案诉争直接相关联，其来源和证据形式亦符合法律规定，具有关联性和合法性，本院将其作为认定本案事实的证据予以认定。对原告提供的证据3中的其他3份证明材料、证据4中的其他2份证明材料与本案诉争无关，本院不将其作为证据使用。对原告提供的证据21，因未在举证期限内提供被告不予质证，本院不予认定。据此，本院确认该部分案件事实如下：
1995年2月21日，台湾弘奇食品有限公司经国家工商行政管理局商标局核准，取得了由文字“永和”、拼音字母“（略）”和图形“草帽脸”构成的组合商标的商标权，商标注册证号为第（略）号，核定使用商品为第30类中的豆浆、米桨、茶、乌龙茶、豆花、冰淇淋。注册有效期限自1995年2月21日至2005年2月20日。2001年12月30日，美国萨摩亚的永和国际发展有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，受让第（略）号商标。2002年11月21日，永和国际发展有限公司与弘奇公司签订了《商标使用许可合同》，许可弘奇公司在中国独占使用第（略）号商标，许可使用期限自2001年12月30日至2006年12月30日止，许可使用费为一次性支付人民币6000元；弘奇公司在商标使用许可地域内享有许可第三人使用的权利。根据有关规定，该商标许可使用合同于2003年1月23日经国家工商行政管理总局商标局备案，确定许可期限为2002年10月1日至2005年2月20日止。2004年11月9日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第（略）号“永和及图”商标续展注册，有效期自2005年2月21日至2015年2月20日。
本院认为：所谓商标，是指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色的组合，以及上述要素的组合，商标注册人在核定商品或服务项目范围内享有对已注册商标的专用权。本案中，商标注册人台湾弘奇食品有限公司经核准注册，依法取得了“永和及图”组合商标的专用权。后该公司经核准将该商标转让给了永和国际发展有限公司，永和国际发展有限公司因受让取得“永和及图”商标的专用权。永和国际发展有限公司又与原告弘奇公司签订《商标许可使用合同》，原告弘奇公司在合同约定的期限内依合同享有了“永和及图”组合商标在中国境内的独占使用权。最高人民法院根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响许可合同的效力，但不得对抗善意第三人。本案中，国家工商行政管理总局商标局许可合同备案通知书中确定的许可使用期限至2005年2月20日止，但许可合同的双方当事人约定的许可使用期限至2006年12月30日止，故虽然原告弘奇公司起诉时已超过许可合同备案通知书确定的期限，但其与永和国际发展有限公司签订的《商标许可使用合同》仍为合法有效。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。因此，当弘奇公司认为其被许可使用的“永和及图”商标被他人侵犯时，有权以自己的名义提起诉讼。
对第三个争议焦点，原告提供了证据8-11、证据14，以证明被告实施了侵犯原告商标专用权的行为；证据12-13、证据17，以证明被告的收益和原告因此造成的损失；证据15-16，以证明与被告申请注册商标相近似的商标国家商标局不予注册、类似被告的行为已被判决为侵权并赔偿损失；证据18-20，以证明原告系具有相当业绩和社会知名度的连锁企业；证据22，证明“永和及图”商标已被法院判决认定为驰名商标。被告对原告提供的证据10无异议，对证据8-9、证据11、证据14认为来源不合法，与本案无关联性；对证据15-20、证据22认为与本案无关联性。
对被告提供的证据1-3、证据5-6，原告分别提出了真实性和关联性异议，对证据4的真实性无异议，但认为不能实现被告的证明目的。
本院认为：原告提供的证据8-14，系连云港工商行政管理局新浦分局受理原告的投诉后，对被告进行调查及对被告经营场所进行查验等所形成的材料，具有真实性，与本案诉争有关联性，且其来源不违反法律规定，本院予以确认。对证据12-13、证据17具有真实性，本院在确定民事责任的承担时将酌情考虑；对原告提供的证据15-16、证据22，系有关行政机关和人民法院对其他类似纠纷的裁决，与本案无关联性，本院不确认其证据效力；对原告提供的证据18，系原告为上海连锁商业协会的会员证，与本案原告起诉所依据的事实有关联，本院予以确认；对原告提供的证据19，因系上海连锁经营协会给其他法院出具的证明，与本案无关联，本院不确认其证据效力；对原告提供的证据20，系上海连锁商业协会成立十周年纪念编印的内部资料，对其证明效力本院不予确认。
对被告提供的证据1-2，系商标注册代理机构和国家工商行政管理总局商标局关于被告商标注册申请已被受理的证明和通知，与被告所主张的事实有关联，且具有真实性和合法性，对其证明效力本院予以确认；对被告提供的证据3，系其他商标的商标档案复印件，与本案无关联，对其证明效力本院不予确认；对被告提供的证据4，具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认；对被告提供的证据5，本院依法将其作为判断类似商品或者服务的参考；对被告提供的证据6，系新闻媒体对其他案件的新闻报道，与本案无关联，对其证明效力本院不予确认。据此，本院认定该部分案件事实如下：
原告弘奇公司成立于2000年9月26日，系具有独立法人资格的有限责任公司，经营范围包括食品、食品设备、五金、建材、百货的销售，干点、卤味半成品的加工，室内设计、装潢及其以上相关业务咨询服务。自获得“永和及图”商标在中国境内的独占使用权后，弘奇公司通过与经营者签订特许经营合同等方式经营以豆浆为主的“永和”豆浆中式餐饮连锁业务，为上海连锁商业协会会员。
被告尹某于2004年10月12日经工商核准登记，开设了个体工商户性质的“连云港市X区博士豆浆美食府”，经营包括豆浆在内的小吃零售。2004年10月8日，连云港工商行政管理局新浦分局执法人员前往被告尹某位于新浦区X路振兴综合楼门面房X楼的经营场所检查，检查情况为：当事人经营场所近400平方米，大厅内有近30张餐桌，在门面房外的店名招牌上写有“博士永和豆浆”，并有一个戴博士帽的小孩图案，在图案的下方写有“博士永和”4个字；在店面玻璃窗上写有“博士永和豆浆”、外卖热线：（略），以及“中国风、台湾味”字样；在大厅吧台内挂有“博士永和豆浆”菜谱，在吧台上有3份“博士永和豆浆”菜单；现场有5名服务员，胸前戴有“博士永和”及图案的工作证等。2005年1月5日，该局执法人员对被告尹某进行了调查询问，对其经营场所的有关情况进行了拍照，并调取了被告的纳税登记情况。次日又对被告尹某进行了调查，提取了被告营业执照复印件，被告尹某就经营期间、财务状况、营业额及利润等方面出具了书面说明。
另查明，被告尹某申请注册的“博士永和及图”商标由“头戴博士帽的小孩”图案和“博士永和”文字组合而成，国家工商行政管理总局商标局对其申请已受理，但尚未核准注册。
本院认为：原告弘奇公司依《商标许可使用合同》取得了第（略）号商标注册证所核准注册的“永和及图”组合商标在中国境内的独占使用权，并有权在使用许可地域内将商标许可第三方使用，其合法权利受法律保护。原告弘奇公司对该商标的使用方式是通过连锁经营的形式，在特定场所销售“永和”牌豆浆来实现的。由于豆浆即卖即食的特点，消费者主要通过经营者店内的服务标识进行辨别。“永和”二字是“永和及图”商标中的显著部分，易为相关公众所识别，原告的特许连锁经营商也是以“永和豆浆”来标示其商品和服务的来源。被告尹某在其店面招牌上标注“博士永和豆浆”及在橱窗、菜单等上使用“博士永和豆浆”字样，因其申请注册的“博士永和”商标尚未经核准注册，被告现在使用无合法权利依据，其次被告虽然在“永和”前加上了“博士”二字，但在整体含义上，无法与“永和”相互区分，容易使消费者误认为“永和”商标的系列商标，从而导致消费者对商品和服务的来源产生混淆和误认。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定，商品与服务类似，是指商品与服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。由此可以认定，被告提供的包括豆浆在内的“博士永和”餐饮服务与原告“永和”豆浆商品相类似。最高人民法院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，故被告将与原告“永和及图”商标相同的文字作为企业字号的主要部分在相同商品和服务上使用，使相关公众产生误认，其行为侵犯了原告的注册商标专用权，应承担停止损害和赔偿损失的民事责任。因原告未能提供证据证明其被侵权期间所受到的损失，也未能证明被告在侵权期间因侵权所获得的利益，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款规定，由本院根据侵权行为的性质、期间、后果、商标使用许可费的数额及制止侵权行为的合理开支等因素酌定。赔礼道歉作为一种民事责任承担方式，主要适用于侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人名誉权、名称权的行为，原告未能提供其商誉受到损害的依据，赔礼道歉的责任方式不予适用，故对原告要求判令被告在本市市级媒体上公开赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，原告弘奇公司作为“永和及图”商标的独占许可使用权人，以商标侵权提起损害赔偿之诉属于人民法院依法受理案件的范围，在许可合同约定的期限内，有权以自己的名义提起诉讼。被告尹某将与原告“永和及图”商标相同的文字作为企业字号的主要部分在相同商品和服务上使用，使相关公众产生误认，其行为侵犯了原告的注册商标专用权。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(七)项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告尹某于本判决生效之日起三十日内停止在其店面招牌、玻璃橱窗、菜谱、菜单等上使用“永和”字样。
二、被告尹某于本判决生效之日起三十日内赔偿原告弘奇公司人民币5，000。00元。
三、驳回原告弘奇公司的其他诉讼请求。
案件受理费2610元、邮寄费300元，由被告尹某负担(原告已预交，本院不予退还，由被告在执行本判决时一并给付原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费2610元、邮寄费300元，合计2910元(收款单位：江苏省高级人民法院，开户银行：南京农行江苏路分理处，帐号（略），汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送)，上诉于江苏省高级人民法院。
审判长周庆忠
审判员徐同凯
代理审判员林某
二○○五年十一月八日
书记员李江
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