上诉人(原审原告)常德市姊妹服饰有限公司，住所地常德市X街X号。
法定代表人王某某，该公司董事长。
委托代理人蔡飞，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人(原审被告)阳某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），身份证号x。
上诉人常德市姊妹服饰有限公司(以下简称姊妹服饰公司)因与上诉人阳某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2008）雨民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年至2008年7月，阳某应聘至姊妹服饰公司在长沙的专卖店从事销售工作，双方未签订书面劳动合同。2006年3月至2007年12月，阳某的工资组成包括基本工资600元、职务工资300元、社会保险费之单位缴纳费用部分200元以及销售提成奖励；2008年1月起，阳某的工资组成包括基本工资700元、职务工资300元、社会保险费之单位缴纳费用部分250元以及销售提成奖励。2008年7月12日，姊妹服饰公司通知阳某商场有调整H&B专柜将要拆柜。应姊妹服饰公司的要求，阳某于7月13日至7月14日对货物予以盘点并交接。之后，姊妹服饰公司决定将阳某借调至合作单位上班，由借调单位管理和发放工资，阳某提出异议。双方多次协商发放2008年7月份工资事宜，姊妹服饰公司以交接时电话损坏为由要扣除阳某的部分工资，阳某不服，使得该工资未发放。2008年8月24日，阳某经他人推荐到新的单位上班，8月27日正式办理入职其他单位的手续。双方对阳某2008年7月份的工资额为1335元、姊妹服饰公司发放工资的方式为每月20日发放上一个月工资的事实无异议。
姊妹服饰公司、阳某因劳动争议申请长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会仲裁，阳某的仲裁请求为：l、裁决姊妹服饰公司支付2008年7、8月份工资2335元；2、姊妹服饰公司立即补缴阳某2006年1月至2008年8月24日的社会保险金；3、姊妹服饰公司立即支付3个月的经济补偿4800元；4、姊妹服饰公司立即支付未签劳动合同的双倍工资x元(2008年2月至2008年8月24日)；5、姊妹服饰公司立即支付未及时支付工资、经济补偿的赔偿金7135元；6、姊妹服饰公司立即为阳某补缴住房公积金4960元；7、仲裁费、交通费等64．50元由姊妹服饰公司承担。姊妹服饰公司在仲裁中提出的反诉请求为：解除双方的劳动关系，并由阳某承担其跳槽而导致姊妹服饰公司的经济损失x元。2008年11月10日，长沙市雨花区劳动争议仲裁委员会作出雨劳仲案字[2008]第X号仲裁裁决书，裁决：l、姊妹服饰公司向阳某支付2008年7、8月份的工资2335元，未签订书面劳动合同双倍工资未支付部分8750元(1250元／月×7个月)，解除劳动关系经济补偿金3750元(1250元／月×3个月)，共计x元；2、姊妹服饰公司依照社会保险经办机构的要求，为阳某补办2006年1月到2008年8月工作期间的社会保险手续。2009年1月8日，姊妹服饰公司向原审法院提起诉讼，请求处理。
原审法院认为：姊妹服饰公司与阳某未订立书面劳动合同，双方形成事实劳动关系。《劳动合同法》第十条、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依据该规定，劳动合同法于2008年1月1日实施以后，2008年2月至2008年7月双方的事实劳动关系实际终止，姊妹服饰公司应当每月向阳某支付二倍的工资。《劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿金。依据该规定，终止事实劳动关系，亦应根据工作年限每满1年支付1个月工资的经济补偿金、不满六个月的支付半个月工资的经济补偿金。双方的事实劳动关系为2006年3月至2008年7月计两年四个月，姊妹服饰公司应向阳某支付两个半月工资的经济补偿金。双方之间事实劳动关系的起止时间、工资标准，对证据作综合分析时已经阐述，不再重复。阳某要求姊妹服饰公司补办事实劳动关系存续期间的社会保险手续，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予处理。《劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竟业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。依据该规定，双方之间未订立书面劳动合同，未约定竟业限制条款，未约定在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，未约定违反竞业限制约定的违约金，且姊妹服饰公司提出的经济损失缺乏证据予以证实，姊妹服饰公司诉请阳某赔偿经济损失x元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十三条、第三十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下：一、确认姊妹服饰公司与阳某事实劳动关系的起止时间为2006年3月至2008年7月；二、确认阳某自2006年3月起至2007年12月止工资为900元／月，自2008年1月起至2008年7月工资为1000元／月；三、姊妹服饰公司于判决生效后7日内向阳某支付2008年7月份工资1335元；四、姊妹服饰公司于判决生效后7日内向阳某支付未签订书面劳动合同双倍工资的未付部分6000元(1000元／月×6个月)；五、姊妹服饰公司于判决生效后7日内向阳某支付终止劳动关系的经济补偿金2500元；六、驳回姊妹服饰公司要求阳某赔偿经济损失的诉讼请求。本案案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由姊妹服饰公司负担。
姊妹服饰公司不服，上诉称：原审判决无论在认定事实方面，还是在适用法律方面，均存在严重错误。本案现有的证据，已充分证明因阳某以欺诈的手段在违背我司真实意思的情况下订立了简易的劳动合同，并且在我司要求阳某重新签订格式更加完备的劳动合同时，阳某因为自身过错的原因拒绝新的劳动合同。即便原审法院认为不签订新的劳动合同过错在我司，但事实上，双方之间的《应聘登记表》已经构成了简易的劳动合同，该简易的劳动合同是真实有效，其基本要件亦已具备，已是一份合法的书面劳动合同。同时，阳某的违约行为已给我司造成了巨大的经济损失，理应对我司进行赔偿。据此，请求二审法院查明事实，依法予以改判。
阳某不服，上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，应当撤销并改判。1、原审判决确认双方事实劳动关系起止时间为2006年3月至2008年7月是错误的，双方劳动关系的起止时间应为2006年1月至2008年8月。2、原审判决认定的工资标准不正确，应以实发的基本工资加提成和奖金的总和为标准计算。
本院经审理查明：1、姊妹服饰公司提交了阳某于2006年12月13日填写的一份《应聘登记表》，该《应聘登记表》前部分是由阳某填写的个人基本情况以及其底薪要求“1000元以上/月”，后部分是姊妹服饰公司用人单位意见：“经试用，该员工符合要求，同意录用，合同期为2年，时间从2006年12月13日到2008年12月12日止，基本工资为600元/月+业绩提成”，之后再无阳某签字或其他内容。2、2008年2月至2008年6月期间阳某的应得工资为1289+1303+1584+1082+1374=6632元，2008年7月的应得工资为1085元，2008年阳某的月平均工资应为（6632+1085）/6=1286.17元。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：一、关于阳某和姊妹服饰公司是事实劳动关系还是劳动合同关系的问题。姊妹服饰公司主张双方系劳动合同关系，其依据是双方之间存在简易劳动合同即《应聘登记表》。《应聘登记表》能否构成双方书面劳动合同从形式上看，《应聘登记表》不符合书面劳动合同的形式；从内容来看，阳某在该《应聘登记表》中填写的“底薪要求1000元以上/月”构成对劳动报酬的要约，而姊妹服饰公司并未作出承诺同意阳某对报酬的要求，而是变更了劳动报酬的数额，应视为新的要约，阳某对新的要约没有承诺，合同没有成立。因此，《应聘登记表》不能认定为劳动合同，阳某和姊妹服饰公司之间没有书面劳动合同，双方之间的劳动关系应认定为事实劳动关系。
二、关于阳某是否应承担违约赔偿责任的问题。进行违约赔偿的前提是双方之间存在约定，而在本案中双方为事实劳动关系没有订立书面劳动合同，姊妹服饰公司也未提交证据证明双方曾经达成过保守商业秘密和竞业限制的约定，因此姊妹服饰公司要求阳某进行违约赔偿没有事实依据，本院不予支持。
三、双方劳动关系的起止时间的计算问题。阳某主张双方于2006年1月建立劳动关系，而非原审法院认定的2006年3月，因其向原审法院提交的《H&B专店员工个人销售业绩记录本》是复印件，没有提供相应的原件，而姊妹服饰公司也对此予以否认，故阳某的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。至于双方劳动关系的终止时间，由于双方为事实劳动关系，双方均有权随时解除。2008年7月14日阳某接到姊妹服饰公司的撤柜通知后完成了工作交接，姊妹服饰公司未再安排其工作，而是提出将其安排至合作单位，由合作单位管理和发放工资，应视为姊妹服饰公司作出了解除劳动关系的意思表示。因此，阳某认为双方劳动关系终止于2008年8月24日的主张没有事实依据，本院不予支持。
四、关于阳某工资的计算以及相应的补偿金数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，此处“工资”为劳动者当月应得工资，应得工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，故本案中阳某的月工资计算在原审法院计算的基础上还应包含其每月实际获得的销售提成奖励部分，至于发放给阳某的社保费用不属于工资范畴。2008年2月至2008年6月期间阳某的应得工资为1289+1303+1584+1082+1374=6632元，2008年7月的应得工资为1085元，2008年阳某的月平均工资应为（6632+1085）/6=1286.17元。由于姊妹服饰公司未与阳某签订书面劳动合同，姊妹服饰公司应当向阳某每月支付二倍工资，除已付6632元，还应支付6632+1085×2=8802元。终止事实劳动关系后，姊妹服饰公司还应向阳某支付经济补偿金1286.17×2.5=3215.43元。
综上所述，原审判决基本事实清楚，审判程序合法,但对阳某的工资认定有误,应与改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2008）雨民初字第X号民事判决第六项及诉讼费承担部分；
二、撤销南省长沙市雨花区人民法院（2008）雨民初字第X号民事判决第一、二、三、四、五项；
三、常德市姊妹服饰有限公司在本判决生效后7日内向阳某支付未签订书面劳动合同的二倍工资而未付部分8802元；
四、常德市姊妹服饰有限公司在本判决生效后7日内向阳某支付终止劳动关系的经济补偿金3215.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由阳某负担2元，常德市姊妹服饰有限公司负担8元。
本判决为终审判决。
审判长刘应江
审判员王某
审判员刘英
二○○九年七月二十七日
书记员毛发启
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
