公诉机关通许县人民检察院。
被告人张某甲，男，X年X月X日出生，汉族，高中毕业。因涉嫌职务侵占于2009年1月9日在新疆被通许县公安局抓获，2009年1月15日被通许县公安局刑事拘留，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2009年2月21日经通许县人民检察院批准于次日被通许县公安局逮捕。现押通许县看守所。
辩护人张某乙，系河南正言律师事务所律师。
通许县人民检察院以豫汴通检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人张某甲犯职务侵占罪、非法吸收公众存款罪，于2009年7月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，通许县人民检察院指派检察员杨子宁出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
通许县人民检察院指控：2003年5月18日至2008年11月11日，被告人张某甲利用自己是玉皇庙镇X村联络员的身份，以将款存入玉皇庙信用社为名，吸收其村村民存款，为储户填写“河南省农村信用社整存整取存款开户单”后，未按规定程序将存款及时交给玉皇庙信用社为群众换取正式存折，将其中的95笔存款计61.88万元私自占有挪用，投建窑场营利，至今未还。2006年1月1日至2007年10月23日又以5厘至8厘不等的高息以个人做生意为名非法吸收玉皇庙镇2户4笔计23万元存款（已退还0.46万元，余22.54万元）。
公诉机关认为，被告人张某甲利用其担任玉皇庙镇X村联络员的身份便利，吸收存款人民币61.88万元不入账，予以挪用并进行营利性活动，数额巨大，且案发后未能退还，被告人张某甲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人张某甲非法吸收公众存款23万元，扰乱金融秩序，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人张某甲在判决宣告以前犯数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人张某甲对公诉机关指控的犯罪事实没有意见，但对公诉机关指控其犯职务侵占罪有意见，认为定性不准，应定为非法吸收公众存款。
辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人张某甲犯非法吸收公众存款罪不持异议。但对公诉机关指控被告人犯职务侵占罪表示异议，同时，在对被告人处刑时不应适用数罪并罚，应当按牵连犯择一重罪而判。1、被告人张某甲不具备构成职务侵占罪的主体身份，他不是玉皇庙信用社的职工，他与玉皇庙信用社之间是劳务关系，不是劳动关系，信用社根据中介服务质量和业务量支付劳务费。2、张某甲所侵占的款项并非属玉皇庙信用社所有。当存款户将自己的现金交给被告人张某甲，在张某甲没有交给信用社换取存折前的这一段时间，现金的所有权人仍然是存款户，张某甲与他们的关系是代理关系，并代为保管他们的现金。张某甲将保管的现金占用，与信用社无关，不能认为张某甲给他们填写了存款开户单（没有盖信用社的章），就认为他侵占了信用社的资金。3、被告人张某甲实施了非法吸收公众存款和侵占两个行为，两个行为触犯了不同的罪名，但两个行为之间具有牵连关系，即张某甲非法吸收公众存款的目的，是用来侵占供自己做生意用，吸收公众存款是手段，侵占用于做生意则是其真实目的。对牵连犯的处罚原则是择一重罪处罚，应对被告人张某甲按非法吸收公众存款罪单独定罪处罚。
经审理查明：1、2003年5月18日至2008年11月11日，被告人张某甲利用自己担任通许县X村信用合作社信息联络员的身份，以将款存入玉皇庙信用社为名，吸收其村村民存款，为储户填写“河南省农村信用社整存整取定期存款开户单”后，未按规定程序将存款及时交给玉皇庙信用社为群众换取正式存折，将其中的87笔存款计53.78万元私自挪用，投建窑场进行营利活动，至今未还。
2、2006年2月7日至2007年3月28日，被告人张某甲以5厘至8厘不等的高息非法吸收通许县X镇X村及玉皇庙镇X村X户12笔计30.64万元存款用于个人做生意。
上述事实，有被告人供述、证人证言、书证等证据证实。且上述证据已经法庭质证，来源程序合法，内容客观真实，足以认定。
本院认为：被告人张某甲受玉皇庙信用社的委托，利用担任信用社信息联络员的便利，吸收存款人民币53.78万元不入账，予以挪用并进行营利性活动的，且数额巨大，至今不能归还，其行为已构成挪用资金罪；被告人张某甲面向社会，随意提高利息，以明显高于银行同期同种类存款利率的形式，非法吸收公众存款30.64万元，数额较大，其行为扰乱金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪。判决宣告以前，被告人张某甲一人犯数罪，应当对其实行数罪并罚。公诉机关指控被告人张某甲犯职务侵占罪不能成立，被告人主观上没有占有的故意，其挪用资金数额巨大不退还，属法定从重处罚条件，故不予支持。公诉机关指控被告人张某甲犯非法吸收公众存款罪，罪名成立，予以支持。辩护人提出被告人张某甲的行为构不成职务侵占罪，应定非法吸收公众存款罪，理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》、第一百七十六条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
被告人张某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币x元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币x元。罚金于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年1月9日起至2015年1月8日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长周凤仙
审判员郝善林
审判员范存海
二○○九年九月二日
书记员李兰兰
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