重庆市第五中级人民法院
民事判决书
(2010)渝五中法民终字第X号
上诉人（原审原告）：肖某甲，男，19XX年X月X日生，汉族，（略）县人，务农，住（略），身份证号码：（略）。
委托代理人：肖某乙，男，19XX年X月X日生，汉族，XX县人，住址与肖某甲相同，系肖某甲之父亲（特别授权代理）。
被上诉人（原审被告）：荣昌县X镇X村七社
负责人：张某某，系该社社长。
上诉人肖某甲与被上诉人重庆市X路孔镇X村七社（以下简称玉鼎村七社）农业承包合同纠纷一案，重庆市荣昌县人民法院于2009年12月22日作出(2009)荣法民初字第X号民事判决。肖某甲不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年5月12日进行了询问审理。上诉人肖某甲与委托代理人肖某乙到庭参加诉讼，被上诉人玉鼎村七社经传票传唤仍未到庭，仅提供了答辩状。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：肖某甲系玉鼎村七社集体经济组织的成员。肖某甲的儿子肖某于X年X月X日出生上户后，一直未在玉鼎村七社处划分到农村承包土地。第二轮农村土地承包中，玉鼎村七社按肖某甲上户人口基数与肖某甲于1998年7月2日签订《土地承包合同书》，并发给肖某甲重庆市X村土地承包《经营权证书》。1998年7月玉鼎村七社召开本社村民大会决定对本社六户村民（包含肖某甲的孩子肖某）未划分承包土地人员，用本社已分到各农户的“倒田”和“井田”土地统一收回后进行划分。玉鼎村X组织该六户村民实施划分承包土地时，因肖某甲等农户均认为所划分的承包土地质量差、其农税、提留统筹任务重，而自愿放弃所应划分的承包土地。2004年玉鼎村七社为了执行当地镇人民政府贯彻税改政策的需要，将本社各户村民持有的重庆市X村土地承包《经营权证书》负责收集后，交于荣昌县X镇人民政府，由该政府的所属部门荣昌县X镇农业服务中心具体组织对其《经营权证书》记载承包土地面积与实际承包土地面积进行核实更正。2009年2月肖某甲等四户村X村七社要求为其子女划分承包土地。2009年3月8日玉鼎村七社召开本社村民代表大会讨论肖某甲等四户要求为其子女（张兰燕、肖某、周雪、周安强）划分承包土地的问题。村民代表大会经讨论后决定，执行农村土地承包三十年不变政策，不划承包土地给张兰燕、肖某、周雪、周安强。肖某甲等四户村X村民代表大会决定不服，经村、镇有关部门调解未果。肖某甲诉讼至一审法院，要求玉鼎村七社将肖某甲农村土地承包经营权证书上确认的面积还差0.92亩给付肖某甲并向肖某甲赔偿损失费5962元（按从1997年至2009年为划分承包土地的12年×0.92亩×600斤稻谷/亩×0.90元/斤稻谷计算）。庭审中，肖某甲、玉鼎村七社双方未达成调解协议。
一审法院认为：对本案肖某甲、玉鼎村七社双方所争执的关于玉鼎村七社是否应当向肖某甲补划分0.92亩（一个人）的承包土地问题。认定如下：首先，在农村第二轮土地承包中，肖某甲有一个孩子出生上户后，未划分承包土地，在第二轮农村土地承包中，需按新增人口，在玉鼎村七社处承包其农村土地。玉鼎村七社与肖某甲签订《土地承包合同书》和玉鼎村七社向肖某甲发给的重庆农村土地承包《经营权证书》记载的承包面积均将肖某甲这孩子应承包的土地面积（0.92亩）计算在内。但在1998年7月玉鼎村七社向肖某甲履行划分该孩子份额的承包土地过程中，由于肖某甲方认为土地质量差、农税、提留统筹任务重，而放弃了该份承包土地的划分。此后至2008年底期间肖某甲未向玉鼎村七社提出其孩子承包土地划分事宜。肖某甲在第二轮农村土地承包中，肖某甲自愿放弃其孩子一个人承包土地权利，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条第一项的规定：“按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等的行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利。”其次，在农村土地承包期内，对肖某甲提出要求玉鼎村七社划分其孩子一个人0.92亩农村承包土地的请求，按照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情况对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定”的规定，肖某甲要求调整承包土地的请求，需经本社村民代表大会讨论同意。肖某甲于2009年2月向玉鼎村七社提出划分其孩子承包土地的要求，由于2009年3月8日在玉鼎村七社召开的本社村民代表大会中，肖某甲要求为其孩子划分承包土地的请求，未获得其村民代表大会讨论同意。因此，肖某甲要求玉鼎村七社给付0.92亩农村承包土地并要求赔偿损失的请求无合法依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条第一项、第二十七条之规定，遂判决：一、驳回肖某甲的诉讼请求。案件受理费50元，由肖某甲承担。
肖某甲不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、判令玉鼎村七社将肖某甲农村土地承包经营权证书上确认的面积还差的0.92亩给肖某甲。2、判令玉鼎村七社赔偿损失5962元。3、本案件诉讼费由玉鼎村七社承担。其理由是：肖某甲有一子女于X年X月X日出生，进入第二轮土地承包时，其加上子女为4人。在1998年7月2日，其与玉鼎村七社签订了农村土地承包合同书。该承包土地经营权证书载明其承包土地为3.68亩。2004年，玉鼎村七社利用退耕还林，将其土地承包经营权证书收回。总面积作了改动，少了0.92亩。2009年初肖某甲才知晓，要求解决未果。2、一审判决认定其自愿放弃承包土地不属实。周定异代表不了其他人。3.村X组大会记录是玉鼎村七社作的假证，与会议原始记录大有差别。4、一审法院判决适用法律不当。
玉鼎村七社答辩称：1.1997年（二轮土地承包期前）肖某甲放弃了土地承包经营权。周定异认为“倒田”土质差，又是囤水田栽秧迟产量低、农税、提留统筹任务又重，要承包土地不划算，因此就提出不要承包该土地了，其他农户也提出类似的想法，加之“井田”已被肖某甲一户调换养鱼而影响其他农户退回井田的承包地，两难之下，当时六户村民未划到承包土地。2.1998年7月第二轮土地承包时，当时社长周定帮召开社员大会确定，进行土地承包小调整，仍按1997年的方案执行，并签订了土地承包经营合同，1998年9月划地时，肖某甲仍没接收土地，再次放弃土地承包经营权。3.2004年完善第二轮土地承包后续手续时，肖某甲默认土地承包经营权。2004年根据镇，村X排的完善第二轮承包土地工作要求，收回本社所有农户的土地经营权证对其承包面积给予核对，其社在收证时分别给农民讲明了的。对肖某甲的承包土地给予了核减。没有提出异议审核后将证发还给所有农户。这就视为肖某甲默认放弃了土地承包经营权。4.2006年国家对农业直补政策以来至2008年12月，每年国家直补不少，肖某甲在此期间没有对玉鼎村七社提出土地承包经营权要求。肖某甲的上诉理由不充分，应驳回上诉请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，玉鼎村七社是否应向肖某甲补划0.92亩承包土地的问题。在农村第二轮土地承包中，肖某甲有一个小孩出生上户后，根据当时政策，玉鼎村七社同意调整划分承包土地，并签订《土地承包合同书》，发给农村土地承包《经营权证书》，将肖某甲小孩应承包的土地面积（0.92亩）计算在内。在1998年7月玉鼎村七社向肖某甲履行划分小孩份额的承包土地过程中，肖某甲未接受玉鼎村七社所划土地，认为土地质量差、农税、提留统筹任务重等原因，从而放弃了该份土地的承包，此后至2008年12月期间未向玉鼎村七社提出其小孩承包土地的划分事宜。2009年2月肖某甲提出玉鼎村七社补划小孩0.92亩土地时，经该社村民代表大会讨论未同意。肖某甲要求补划0.92亩土地和赔偿其损失的请求，于法无据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理设计农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提出民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，肖某甲实际未获得划分的承包土地不属于人民法院管辖范围。
综上所述，肖某甲的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人肖某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长袁文
审判员胡洪亮
代理审判员王冬
二○一○年五月十八日
书记员陈全伟
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