最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五九四六號
上訴人甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣高等法院高雄分
院中華民國九十六年七月十八日第二審判決(九十六年度上訴字第一三五
0號,起訴案號:臺灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第二九四二
號),提起上訴,本院判決如下:
主文
原判決關於施用第一級毒品部分撤銷,發回臺灣高等法院高雄分院。
理由
本件原判決認定:上訴人甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意,自民
國九十六年二月五日起至同年四月二十六日止,接續在高雄縣林園鄉○○
村○○路三十九號住處客廳,以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式,施用
第一級毒品海洛因,每天施用一次,嗣分別於(一)九十六年二月九日晚
間八時二十七分許,因警方另查獲販毒案件,通知上訴人到場協助調查,
經其同意採尿檢驗,結果呈海洛因代謝物嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
(二)九十六年四月二十六日中午十二時許,在上開住處,經其同意採尿
檢驗,始再查獲等情。因而撤銷第一審關於施用第一級毒品部分之判決,
改判依集合犯論處上訴人施用第一級毒品罪刑,固非無見。
惟查:九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法
,基於刑罰公平原則之考量,杜絕僥倖之犯罪心理,並避免易致鼓勵犯罪
之誤解,已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍
係在刑法修正施行後者,因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果,除認
應合於接續犯、繼某、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外,基於
一罪一罰之刑罰公平性,自應併合處罰。原判決就上訴人於九十六年二月
五日起至同年四月二十六日止,先後多次施用第一級毒品之行為,以「於
毒品施用者在其主觀依賴毒品之心理下,須持續、密接施用毒品,再犯施
用毒品期間成正比,各次施用毒品之間隔愈趨密集,是施用毒品行為,本
質上具有反覆實施之行為特性,依社會通念,客觀上符合一個反覆、延續
性之行為觀念,施用毒品應屬於集合犯甚明」,而謂上訴人各次施用第一
級毒品,應非分別起意,在評價上應論以包括一罪(見原判決第三頁)。
惟所謂「集合犯」,係指立法者所制定之犯罪構成要件中,本即預定有數
個同種類行為而反覆實行之犯罪而言;故是否集合犯之判斷,客觀上自應
斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中
該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等;主觀上則視其反覆實施之行為
是否出於行為人之一個犯意,並秉持刑罰公平原則,加以判斷之。稽以行
為人施用毒品之原因,不一而足,其多次施用毒品之行為,未必皆出於行
為人之一個犯意決定;且觀諸毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施
用毒品罪之構成要件文義衡之,實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質
,必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行,故上開施用毒品之罪,難
認係集合犯之罪。另依刑法第五十六條修正理由之說明,謂「對繼某同
一罪名之罪者,均適用連續犯之規定論處,不無鼓勵犯罪之嫌,亦使國家
刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰
公平原則之考量,爰刪除有關連續犯之規定」等語,即係將本應各自獨立
評價之數罪,回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此,就刑法修正
施行後多次施用毒品之犯行,採一罪一罰,始符合立法本旨。是本件上訴
人於刑法修正施行後之多次施用毒品犯行,除符合接續犯之要件得評價為
一罪外,自應一罪一罰。原審未詳予闡述論析,即逕依集合犯論以一罪,
自有理由欠備及適用法則不當之違法。上訴意旨雖未指摘及此,惟以上為
本院得依職權調查之事項,應認原判決關於施用第一級毒品部分有撤銷發
回更審之原因。至於施用第二級毒品部分,業已確定並移送執行,併此說
明。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如
主文。
中華民國九十六年十一月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫
法官林秀夫
法官徐昌錦
法官許錦印
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月十三日
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