江苏省高级人民法院
民事判决书
(2005)苏民三终字第X号
上诉人(原审原告)兰州百岁鸡店，住所地兰州市X区X路X号。
负责人朱某甲。
委托代理人胡强，江苏镇江中坚汇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)朱某乙，男，X年X月X日出生，汉族，扬州市X区百岁鱼火锅店业主，住（略）。
委托代理人杭某，扬州文苑商标事务所有限公司董事长。
委托代理人赵某，扬州文苑商标事务所有限公司董事。
上诉人兰州百岁鸡店因与朱某乙商标侵权纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2004)扬民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2005年3月9日公开开庭审理了本案。兰州百岁鸡店委托代理人胡强，朱某乙的委托代理人杭某、赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：1997年9月28日，兰州百岁鸡店经国家工商行政管理局核准，取得“百岁”商标专用权，核定服务项目为第42类(餐馆)。2004年1月7日，朱某乙经扬州工商行政管理局开发区分局核准，开办了扬州开发区百岁鱼火锅店，经营范围为：火锅、酒、包装饮料、国产卷烟零售。其在使用的牌匾、店堂堂面标志、菜单、筷套以及对外宣传中，使用的均是“百岁鱼”字号，未突出使用“百岁”二字。2004年6月，兰州百岁鸡店欲在扬州以“百岁”为字号开立分店，被工商部门告知在扬州餐饮行业中已有此字号，不得在扬再以“百岁”为企业名称，遂引起诉讼。
一审法院认为：
一、兰州百岁鸡店的商标专用权及朱某乙的字号权均受法律保护。
商标是区别不同企业所提供的商品或服务的标识，兰州百岁鸡店于1997年9月28日经国家商标局核准取得了“百岁”注册商标，在商标核定使用的服务上享有专用权。我国法律规定个体工商户可以起字号，经营者名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志。朱某乙于2004年1月7日经扬州工商局开发区分局核准注册了“扬州开发区百岁鱼火锅店”名称，其“百岁鱼”字号在注册登记区域内拥有专用权。
二、朱某乙使用“百岁鱼”字号并不侵犯兰州百岁鸡店的商标权。
朱某乙虽在字号“百岁鱼”中使用了与兰州百岁鸡店注册商标相同的“百岁”二字，但并不构成侵权，因为：1、朱某乙在字号中并未突出使用“百岁”二字。我国法律所规定的突出使用，是指字号在字体、字号、颜色等方面突出醒目地使用与商标权人注册商标相同或相近似的文字，使人在视觉上产生混淆的行为。朱某乙在其牌匾、店堂店面标志、菜单、筷套以及对外宣传中，使用的均是“百岁鱼”字号，其中“百岁”二字在字体、字号、颜色上与字号中的其他汉字一致，未突出使用“百岁”二字。2、朱某乙使用“百岁鱼”字号并不会使相关公众产生误认。首先，本案中，虽然双方当事人均从事的是餐饮行业，但兰州百岁鸡店是一家远在兰州的餐饮企业，其商标非驰名商标，在其加盟店进入扬州前，在扬州市场上并不具有知名度。其次，兰州百岁鸡店的“百岁”商标与被告的“百岁鱼”字号具有显著差别，后者虽仅比前者多一汉字—“鱼”，但这种差别却导致了两者文字含义所涵盖的内容发生巨大变化。普通消费者不会对服务来源产生混淆和误认。
一审法院判决：驳回兰州百岁鸡店的诉讼请求。案件受理费3510元，其他诉讼费2400元，合计5910元由兰州百岁鸡店承担。
兰州百岁鸡店向本院提起上诉，请求撤销一审判决。其主要理由为：1、双方当事人经营范围相同，且“百岁餐饮”是全国知名连锁企业，因此，朱某乙在其企业名称中使用“百岁”文字，显然易造成公众混淆而误认为其也是兰州百岁鸡店全国连锁店之一。2、“百岁”是“百岁鱼”词组的重要组成部分，且“百岁鱼”中的“岁”与“百岁”商标的“岁”一样使用了繁体，因此，一审法院认为朱某乙未突出使用“百岁”，令人不服。3、一审法院适用法律错误。上诉人商标注册在先，根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四至第七条的规定，朱某乙以其经工商部门核准注册“扬州开发区百岁鱼火锅店”为抗辩理由不能成立。
朱某乙答辩称：1、兰州百岁鸡店并不拥有“百岁鱼”商标，“百岁”商标也不是驰名商标。2、百岁鱼火锅店使用“百岁鱼”作为字号，不会构成市场公众对“百岁”商标的混淆。3、百岁鱼火锅店没有突出使用“百岁”商标。综上，兰州百岁鸡店的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，兰州百岁鸡店提供了中华人民共和国国内贸易部于1996年颁发的编号为证字X号的证书，其内容为：“兹认证你单位为中华老字号”，以证明其对“百岁”商标享有专用权。被上诉人同意该证据为新的证据，但对其真实性和关联性均不予认可。
本院认为：该证据的原件已当庭出示，经核对，提交给本院的复印件与原件完全相符，其真实性应予确认。但该证据的内容是肯定上诉人具有较为悠久的经营历史，与讼争所涉的“百岁”商标没有关系，故不具有关联性。
朱某乙没有提供新的证据。
本案二审争议焦点为：朱某乙在其企业名称、牌匾、店堂店面标志、菜单、筷套以及对外宣传中，使用“百岁鱼”字号，是否侵犯了兰州百岁鸡店“百岁”商标专用权。
朱某乙对一审法院确认的事实没有异议，兰州百岁鸡店对一审法院确认朱某乙未突出使用“百岁”二字持有异议，对其他事实没有异议。本院对当事人没有异议的事实予以确认。
本院另查明：“百岁”注册商标与“百岁鱼”字号使用的“岁”为不同的繁体“岁”。
本院认为：
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。该种侵权行为必须同时具备下列构成要件：1、文字相同或者近似；2、在相同或者类似商品上使用；3、突出使用；4、其结果是容易使相关公众产生误认。在本案中，首先，兰州百岁鸡店的注册商标是“百岁”，朱某乙的企业字号是“百岁鱼”，且两者使用的“岁”为不同的繁体“岁”，从文字的角度考察，两者在组成字数、读音、含义、视觉感受上均不相同，也不近似。如果认为“百岁鱼”因为包括了“百岁”二字，因而两者相同或者近似，那么必然得出这样的结论，即：任何包括“百岁”一词的文字组合都可能构成与“百岁”商标的相同或近似。如果这个结论成立，作为“百岁”这一常用词语，公众对其合理使用的权利必将受到限制，这显然有损社会公众利益，本院不能支持。其次，朱某乙没有突出使用“百岁”一词。朱某乙在其牌匾、店堂店面标志、菜单、筷套、广告中，均完整使用“百岁鱼”字号，“百岁鱼”三字在字体、颜色、大小、笔画的粗细等各方面均完全一致，兰州百岁鸡店认为朱某乙突出使用“百岁”二字，没有事实依据。至于“百岁”商标中的“岁”为繁体，“百岁鱼”中的“岁”也是繁体，这一事实与判断是否突出使用没有关系。再次，朱某乙使用“百岁鱼”字号的行为，不会导致相关公众产生误认。“百岁”并非驰名商标，兰州百岁鸡店的住所地与扬州相距甚远，兰州百岁鸡店也没有提供证据证明“百岁”商标及其所标识的服务来源即兰州百岁鸡店在扬州享有较高的知名度，故其关于朱某乙在其企业名称中使用“百岁”文字，易造成公众误认的主张亦缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，朱某乙在企业字号及经营活动中使用“百岁”一词，不构成突出使用，也不会导致相关公众产生误认，故不构成侵犯“百岁”商标专用权。兰州百岁鸡店的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3510元，由兰州百岁鸡店负担。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员吕娜
代理审判员施国伟
二○○五年三月三十日
书记员孙成祥
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