江苏省高级人民法院
民事判决书
(2004)苏民三终字第X号
上诉人(原审原告)江苏通业实业有限公司(原名南某通业实业有限公司)，住所地江苏省南通市X路X号新海通大厦第X层。
法定代表人顾某，该公司总经理。
委托代理人陈勇，上海亚太长城律师事务所南通分所律师。
委托代理人徐棣枫，江苏钟山明镜律师事务所律师。
上诉人(原审被告)王某，男，X年X月X日出生，汉族，南通熙和纺织品有限公司总经理，住（略）。
委托代理人李某伟，江苏苏州新天伦律师事务所律师。
上诉人(原审被告)南通熙和纺织品有限公司清算组，住所地江苏省南通市X路X号新景大厦。
负责人王某，该清算组组长。
委托代理人李某伟，江苏苏州新天伦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)南通熙和纺织品有限公司，住所地江苏省南通市X路X号新景大厦。
法定代表人王某，该公司总经理。
委托代理人李某伟，江苏苏州新天伦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)左某，女，X年X月X日出生，汉族，南通熙和纺织品有限公司职工，住（略）。
被上诉人(原审被告)曹某，男，X年X月X日出生，汉族，南通熙和纺织品有限公司职工，住（略）。
被上诉人(原审被告)南通俪桑时装有限公司，住所地江苏省如皋市X路东首。
法定代表人李某，该公司董事长。
委托代理人贾某，该公司副总经理。
委托代理人刘能斌，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人江苏通业实业有限公司(以下简称通业公司)、王某、南通熙和纺织品有限公司清算组(以下简称熙和公司清算组)因与被上诉人南通熙和纺织品有限公司(以下简称熙和公司)、左某、曹某、南通俪桑时装有限公司(以下简称俪桑公司)侵害商业经营秘密纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院于2004年7月26日作出的(2001)通中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。在本院受理上诉期间，熙和公司因在法定期限内未交纳二审案件受理费，本院于2004年11月17日依法裁定对熙和公司按自动撤回上诉处理。本院于2004年11月29日受理本案后，依法组成合议庭，并应当事人申请于2005年1月6日、1月14日不公开开庭审理了本案。上诉人通业公司法定代表人顾某(第一次庭审到庭)、委托代理人陈勇、徐棣枫，上诉人王某、熙和公司清算组、被上诉人熙和公司的委托代理人李某伟，被上诉人俪桑公司的委托代理人贾某、刘能斌到庭参加诉讼。被上诉人左某、曹某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:
通业公司是一家拥有一批日本客户、主要从事纺织品出口业务的企业，因其自身没有进出口经营权，所以通过与有进出口权的南通市对外贸易公司(以下简称南通外贸公司)签订协议的方式，由南通外贸公司授权其以进出口业务二部名义对外开展进出口业务，通业公司除向南通外贸公司交纳一定的管理费外实行自主经营、独立核算，包括对外报价、签订合同、缮打单证、报送、出运、结汇和退税。为开发和继续保有客户，通业公司多次派人参加华交会、广交会，与客户进行各种形式的联系和接洽，还向客户寄送了大量的样品，花费了一定的人力、物力和财力，形成了一批具有商业秘密属性的客户名单。
1996年8月，王某开始进入通业公司工作，起初任业务员，2000年7月起担任业务一部部长直至2001年3月中旬离职。左某2000年9月进通业公司任业务员，于2001年3月底离职。曹某2000年8月进通业公司任面料跟单员，也于2001年3月底离职。王某在通业公司工作期间，直接经手负责与通业公司的龙定16科、龙定61科、龙定62科、天津大荣、针山、木口、水田等7个日本客户发生了多笔纺织品外销业务，由此掌握了通业公司大量的客户名单、行销计划、定价策略和进货渠道等经营信息。为防止商业秘密泄露，1998年7月1日，通业公司在与王某签订劳动合同时，约定了要求其保守商业秘密的条款。此后，又分别采取了制定下发保密制度、召开保密会议、签订保密合同等一系列适当的保密措施。左某和曹某分别在《南通通业保密合同》上签了字，王某借故未签。
王某自通业公司离职后即与其兄长王某忠准备投资设立南通熙和纺织品有限公司，该公司于2001年5月经工商登记正式成立，由王某担任法定代表人，熙和公司不享有进出口经营权。在2001年3月初上海华东交易会(以下简称华交会)举办期间，王某和日本龙定株式会社一道与俪桑公司进行了接洽。俪桑公司是一家拥有进出口经营权的中外合资企业，没有证据显示俪桑公司当时知道王某是通业公司的职工以及龙定16科、龙定61科、龙定62科、天津大荣、针山、木口、水田等日本客户是通业公司的商业秘密。自2001年3月起，熙和公司在向包括上述7家客户在内的31家日本客户主动发出联系传真的同时，开始利用王某所掌握的通业公司业务资料和经营信息，采用直接与日商进行业务联系和操作，然后由俪桑公司对外签订合同并办理报关、结汇、退税等手续的方式与上述7家日本客户公司发生纺织品贸易，截止2001年12月，总共发生了（略）.87美元的业务量。左某、曹某离职后即被熙和公司雇佣，主要负责与国内生产厂家的联系及整理样品等工作，也受命处理过一些与日本客户的传真往来等具体事务。
在王某创办熙和公司期间，王某还以熙和公司名义与日本(名古屋)龙定株式会社签订了《商品收购业务委托合同书》，此后，熙和公司也依约为龙定株式会社办理了一些商务代理事宜，收取了部分佣金。
通业公司发现王某等上述行为后，即提起诉讼并申请进行了证据保全和财产保全。通业公司聘请两名律师的代理费合计为人民币（略）元，其中可以认定的为调查被告侵权行为所支付的合理费用为人民币（略）元。
因熙和公司没有按时年检，江苏省南通市工商行政管理局于2002年11月18日作出通工商案字(2002)第X号行政处罚决定书，吊销了熙和公司的营业执照。该决定已发生法律效力。熙和公司营业执照被吊销后即于2003年1月依法成立了清算组。
此外，在一审诉讼过程中，一审法院根据俪桑公司的申请，委托双方选定的南通爱德信会计师事务所有限公司对通业公司与7个日本客户2000年至2001年度所发生贸易的平均毛利率进行了审计。该所于2004年7月8日出具了审计报告，结论为:通业公司以南通外贸公司和南通通业服饰有限公司(以下简称通业服饰公司)名义从事对外贸易业务，2000年度和2001年度共取得自营销售收入（略）.96元，自营业销售成本（略）.89元，毛利润（略）.07元，平均毛利率为14.73%。同时，南通爱德信会计师事务所有限公司还出具了一份审计报告说明，内容如下:1、由于资料和范围的限制，审计报告未考虑企业生产过程中可能存在的有关核算问题对结论可能产生影响；2、该企业出口商品退税率与增值税进项税税率之差为2%，按规定应转销进成本。由于相关会计凭证不完整，所以审计报告中未予反映。考虑该因素后，销售毛利率为13.09%。
在审计过程中，王某、熙和公司、熙和公司清算组、俪桑公司对审计资料多次提出异议，认为审计资料的来源与本案无关联性，同时审计资料本身在完整性、真实性方面均存在问题，并主张该份审计报告不能作为定案依据。
一审法院在对该份审计报告进行审查过程中，发现存在以下问题:1、通业公司所称利润都不体现在通业公司的账上，而是在代理人南通外贸公司以及关联企业通业服饰公司的账上；2、尽管通业公司与南通外贸公司是外贸代理关系，但通业公司要主张自己的利润还必须补充提供有关款项划转通业公司的证据；3、至于通业服饰公司，因其系中外合资企业，首先不存在“通业公司以通业服饰公司名义从事外贸业务”之说；其次，通业公司也没有能提供出通业公司与通业服饰公司两个独立法人之间是否存在合作关系以及有关利润是如何分配的解释和依据。再加上通业服饰公司的生产成本财务凭证存在着严重瑕疵，确实难以客观反映有关数据。因此，一审法院并没有以该份审计报告作为评估通业公司损失的依据。
结合一审法院相关认证意见，一审法院认为:
一、关于王某、左某、曹某有无义务为通业公司保守商业秘密的问题。
尽管王某未与通业公司签订保密合同，但为原企业保守商业秘密是《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)明文规定的法定义务，且在王某与通业公司签订的劳动合同中已有类似约定，在某种意义上，保守商业秘密的义务也就是王某劳动合同项下的附随义务。左某、曹某与通业公司签订有保密合同，该保密合同从总体上看没有超越法律规定的要求，应依法确认保密合同合法有效，左、曹某人均有为通业公司保守商业秘密的义务。
二、关于王某、熙和公司的行为分别属于何种形式的侵权以及他们为日商做代理的行为是否构成侵权的问题。
既然王某在掌握通业公司商业秘密的前提下与俪桑公司一起从事纺织品出口业务，就不可避免地会披露和使用他在通业公司所掌握的商业秘密，王某的行为完全符合《反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的规定；熙和公司则因其法定代表人是王某的关系也完全符合该法第十条第二款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”的规定。所以，应当依法认定王某、熙和公司的行为侵犯了通业公司的商业秘密。
尽管王某辩称熙和公司为龙定公司做过一些商务代理的事实确实存在，但这并不能必然得出王某的所有行为都是代理的结论。在本案中，凡是被代理人权利义务范围内的行为都可以认定为代理行为，凡是范围外的行为如果符合卖方的行为特征，则应确认为出口行为。不能排除王某一方面签订了代理协议，另一方面自己又在做外贸业务的可能性。
三、关于左某和曹某的行为是否构成侵权的问题。
左某、曹某的主要工作是与国内生产厂家进行联系。左、曹某人即便主观上明知，客观上也经办过一些与外商联系的日常事务，但是因为他们原来在通业公司所接触和掌握的信息在本案中无法确认为商业秘密，所以谈不上他们作为离职员工泄露原单位商业秘密的问题，至于他们在熙和公司可能使用了由王某带出的通业公司的商业秘密。这也只是作为熙和公司雇佣人员的一种使用，应归于职务行为，有关责任应由熙和公司承担。据此，左、曹某人的行为不构成侵权。
四、关于对俪桑公司可否适用“实质性相似加接触”规则的问题。
在侵犯商业秘密案件中，如果被告所使用的商业信息与权利人的商业秘密相同或实质性相似，同时权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该商业秘密的条件，那么就必须由被告证明其所使用之商业信息的合法来源，否则即应承担侵权赔偿责任。此即“实质性相似加接触”规则。根据《反不正当竞争法》第十条第一款的规定，“接触主体”主要指能够直接从权利人处获得商业秘密的“第二人”。此外，从“第二人”那里转接触或者说是再接触商业秘密的“第三人”在特定条件下也具有成为接触主体的可能，而“第三人”必须由权利人证明具体的接触方式、时空和程度，缺一不可。关于接触时的心理状态，也就是接触者是否明知或应知该商业秘密的归属，由于“第二人”都是与权利人直接发生往来关系的，因而对该商业秘密归属某权利人所有应该是非常清楚的。而“第三人”的心理状态则不可妄测，因为毕竟第三人与权利人之间的接触是一种间接接触，所以必须严格按照《反不正当竞争法》第十条第二款所规定的主客观要件由权利人证明之。
在本案中，俪桑公司从未雇佣过有“第二人”身份的员工，它与通业公司没有瓜葛，所以必须由通业公司去证明它的主观心理状态，不能适用推定。所以，对俪桑公司不能适用“实质性相似加接触”规则，俪桑公司在通业公司提出权利要求并出示证据之前的行为不构成侵权。
五、关于侵犯商业秘密的赔偿数额如何确定的问题。
在诉讼过程中，通业公司一直主张以其遭受的实际损失为依据计算赔偿数额，而采用熙和公司等侵权经营的数额乘以通业公司的平均利润率以推定通业公司损失的方法，又因为通业公司的平均利润率无法客观审计而无法计算，加之计算熙和公司等获利的条件更不成熟，所以本案只能采用定额赔偿的方法。根据本案侵权的性质、情节和恶劣程度，在侵权发生前通业公司的获利情况以及其损失情况，其商业秘密扩散及采取补救措施的可能，与通业公司同类型的经营纺织品的外贸企业的同期利润情况，本案的赔偿数额可确定为28万元，然后加上合理的调查费（略）元，合计由王某和熙和公司赔偿通业公司（略）元，并互负连带责任。熙和公司被吊销营业执照后成立了清算组，依法应由其清算主体进行清理并以清理所得清偿债务。
据此，一审法院判决:一、被告王某、熙和公司在本案所涉原告通业公司商业秘密存续期间不得披露、使用、允许他人使用原告通业公司涉案客户名单。二、被告王某、熙和公司于判决生效之日起十日内赔偿原告通业公司因侵害其商业经营秘密所造成的经济损失人民币（略）元，被告王某与熙和公司互负连带责任。三、被告熙和公司清算组于判决生效之日起三个月内对熙和公司的资产进行清理，并以清理所得对熙和公司所应承担的赔偿额负清偿责任。四、驳回原告通业公司对被告左某、曹某、俪桑公司的诉讼请求。案件受理费人民币（略）元，保全费人民币（略）元，合计（略）元。由被告王某、熙和公司负担（略）元，其余由原告通业公司负担。鉴定费人民币（略）元，由原告通业公司负担8500元，被告王某、熙和公司负担8250元，被告俪桑公司负担8250元。
上诉人通业公司的上诉请求:1、判决被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币（略）元和合理的维权费用人民币（略）元，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用和鉴定费用。2、判决被上诉人左某、曹某和俪桑公司的行为构成侵权，承担连带责任，并对上诉人的商业秘密承担保密义务。
其主要理由:1、一审法院以通业公司的平均利润率无法客观审计而无法计算，加之计算熙和公司等获利的条件更不成熟为由，采取定额赔偿方式确定赔偿额为28万元加（略）元，是错误的。本案中以通业公司的平均利润率计算赔偿额是当事人的一致意见。审计机构在考虑可扣减因素后得出销售毛利为13.09%，与江苏省高级人民法院(2002)苏民三终字第X号民事判决所认可的通业公司同期同类案件的审计结果相符。若采用同类案件的利润计算赔偿额也应是（略）.496元。而一审法院用定额赔偿法，只认定了28万元，与同类案件相比，相差过于悬殊。王某本人的核算也证明利润远远高于百万元。2、被上诉人俪桑公司违法使用通业公司的商业秘密，其行为与王某、左某、曹某等三自然人构成共同侵权，被上诉人应就此给上诉人造成的损失承担连带赔偿责任。(1)王某等是代表俪桑公司而非国外客户实施交易，熙和公司、王某等并非国外客户代理。在所谓的代理协议上，代表龙定公司签字的人员依法应有权代表龙定公司签订委托代理合同。被上诉人并未能提供证据证实该代表日方签约人系龙定公司法定代表人或代表董事或其有此签约权限。被上诉人所提供的龙定公司向熙和公司支付佣金的证据，姑且不论其形式上的暇疵，即使有也仅此一笔，这至多只能表明熙和公司曾为龙定公司作过一次某种代理事项，却不能证明在熙和公司、龙定公司之间存在长期的代理关系，更不能证明熙和公司与其他国外客户之间也存在代理关系。大量证据均证实王某代表俪桑公司对外实施交易的行为实系一种经常性、持续性的行为。(2)俪桑公司与熙和公司之间不存在外贸代理关系，俪桑公司、熙和公司、王某、左某、曹某共同侵犯通业公司商业秘密。大量证据证实，王某、左某及曹某以俪桑公司名义同通业公司原客户之间发生大量交易并介入了交易的全过程。可见，这三人一方面同熙和公司之间存在劳动关系，另一方面上述三人亦代表俪桑公司与国外客户发生交易，三人代表俪桑公司实施的行为与其代表熙和公司实施的行为分别是各自独立的行为。(3)对俪桑公司应适用“实质性相似加接触”原则。在上述三人介入俪桑公司交易活动后，俪桑公司在短期即与大量的通业公司原客户发生了交易，俪桑公司应举证证明其有关商业信息的合法来源，否则，应推定其明知或应知王某等三人违反约定披露通业公司的商业秘密而非法获得并加以利用。在2001年3月的华交会上，王某以南通外贸公司名义参展，俪桑公司亦参加该此展出，双方同为南通代表团成员，其展台位置亦为相邻，俪桑公司承认王某在华交会期间与其有过接触，在此情形下俪桑公司称其不知王某为其他外贸公司员工有违常理。
王某、熙和公司、熙和公司清算组在庭审中口头答辩称:1、由于通业公司涉案利润率的审计资料不完整，故一审法院在无法查明真实获利的情况下采用定额赔偿并不违反法律规定。2、王某是日本客户的代理人，其收取佣金这一事实已为一审法院所认可。
俪桑公司在庭审中口头答辩称:一审判决正确。俪桑公司与7个日本客户发生业务属于正常进出口业务，客户信息来源合法正当。龙定公司等日本客户为业内普遍知悉，俪桑公司法定代表人早在1995年即与其有过业务往来。上述客户参加了华东交易会，在会上王某作为外商代理人与俪桑公司接触，并无证据表明俪桑公司明知、应知上述日本客户为通业公司客户，一审法院不适用接触加相似规则是正确的。关于审计问题，由于通业公司始终未提供完整会计凭证，所以一审法院未采信审计报告是正确的。
上诉人王某、熙和公司清算组的上诉请求为:1、要求二审法院依法撤销南通中院一审判决；2、要求被上诉人通业公司承担本案诉讼费。
其主要理由:1、上诉人没有侵犯被上诉人通业公司的商业秘密。上诉人与日本龙定公司及其他6个日本客户之间系代理关系。客观情况是，2001年初通业公司停止为王某办理劳保，停发工资，无奈之下，王某准备另行成立熙和公司。日商龙定公司得知后，主动要求上诉人担任其中国业务代理，双方随后签订了委托代理协议。王某原先准备成立龙定公司南通事务所，由于正式挂牌程序复杂费用较大，故成立了熙和公司作为龙定公司中国业务代理。至于其他日本客户，上诉人亦兼任中国代理，因业务量小，未与之订立书面协议。一审法院在承认上诉人与龙定之间存在代理关系的同时，又推论“王某自己又在做外贸业务的可能性”。对此，上诉人认为，法院不能光凭“可能性”就认定王某在实施具体的外贸行为。2、通业公司没有进出口业务经营权，其仅是作为南通外贸公司的非独立部门机构，由外贸公司直接与外商进行贸易。日商是外贸公司的客户，因此通业公司对日商客户名单不具有拥有权，其不具有诉讼主体资格。同时通业公司多次陈述，自2001年开始，已不和本案诉争的7个日本客户发生贸易往来，日本客户在2001年后也未与通业公司存在贸易关系。因此，通业公司实际已不拥有涉案日本客户名单的商业秘密。3、通业公司连年亏损，南通外贸公司及类似企业利润微薄，一审确定的赔偿额明显不合理。关于通过审计确定通业公司的平均利润问题，通业公司提供的审计资料不完整，成本来源无足够证据。将与本案无关联性的南通外贸公司、通业服饰公司的财务资料作为审计对象，缺乏关联证据的基本特征，通业公司所举证的财务资料与其在工商年检时载明的信息存在严重差异。5、关于一审认定的合理调查费用（略）元，上诉人认为该费用是一审的代理费用。律师费用和合理的调查费用不是同一概念。本案中，通业公司何时实施了调查、调查了哪些内容没有相应的证据佐证。上诉人认为，即使存在侵权，也应将律师费剥离。
通业公司在庭审中口头答辩称，对方称通业公司2001年后已不与本案7个日本客户发生贸易往来并不属实，王某是本案7个日本客户代理的说法也是不成立的。关于合理费用，一审判决仅支持了我方部分维权费用，并不足以弥补我方的维权损失。
俪桑公司未发表答辩意见。
对一审所查明的事实，通业公司提出以下异议:1、一审关于在2001年华交会时，没有证据显示俪桑公司当时知道王某是通业公司的职工以及涉案7个日本客户是通业公司的商业秘密这一事实认定有误，俪桑公司当时对此是明知的。2、通业公司为调查侵权行为而支出的合理费用应为（略）元，而不是（略）元。王某、熙和公司、熙和公司清算组认为通业公司应就一审所认定的其为形成客户名单所花费的人力、物力和财力进行举证，同时通业公司在一审中对其客户名单的秘密点并未予以明确。各方当事人对一审查明的其他事实并无异议，对当事人无异议的事实本院予以确认。
本案的争议焦点:1、本案所涉7个日本客户名单是否为通业公司所合法拥有的商业经营秘密；2、王某、熙和公司是否侵犯了通业公司的商业秘密；3、左某、曹某是否侵犯了通业公司的商业秘密；4、俪桑公司是否侵犯了通业公司的商业秘密；5、一审判决所确定的赔偿数额是否合理。
本院二审另查明:
(一)江苏省南通市工商行政管理局于2004年5月20日颁布公司变更核准通知书，批准南通市通业实业有限公司的企业名称变更为江苏通业实业有限公司。通业公司据此重新领取了企业法人营业执照。对此，王某、熙和公司、熙和公司清算组、俪桑公司均无异议。
(二)通业公司、俪桑公司与涉案7个日本客户发生交易的具体品种虽然有所不同，但均属于家用纺织品类。对此，各方当事人均予以认可。
(三)与熙和公司王某签订《商品收购业务委托合同书》的龙定株式会社(名古屋)即为本案客户名单中的龙定61、62科。
(四)二审中，本院对一审南通爱德信会计师事务所有限公司出具审计报告所依据的审计资料进行了调取和审查，发现审计资料中确实存在一审所述问题。同时，关于通业服饰公司的成本来源，大多只有其自己填写的产品成本核算表，并无其它凭证。
(五)本院在(2002)苏民三终字第X号通业公司与何伟东、张影、江苏南强集团公司商业秘密侵权纠纷一案中，委托江苏天华大彭会计师事务所有限公司对通业公司2001年度对外贸易业务的平均毛利率进行了审计。审计范围为通业公司2001年度以南通外贸公司名义从事对外贸易业务的有关帐册，审计依据为2001年7月和10月的记帐凭证，该案各方当事人对审计资料均无异议，审计结论为通业公司2001年度平均毛利率为13.89％。
根据已查明的事实，本院认为:
一、本案所涉7个日本客户名单应为通业公司所合法拥有的商业经营秘密。
判断客户名单拥有主体的主要标准是:谁为客户名单的形成
付出了劳动、金钱和努力，谁即应为客户名单的拥有者。本案中，尽管通业公司是以南通外贸公司进出口二部的名义与龙定16科等7个日本客户发生贸易往来。但实质上，与涉案7个日本客户发生贸易的整个过程应为通业公司独立完成，其为客户名单的形成付出了大量的人力、物力、财力和时间，而南通外贸公司只是将进出口权借予通业公司，并无证据显示南通外贸公司为客户名单的形成付出了其他工作。因此，根据“谁开发，谁拥有”的原则，本案7个日本客户名单的实际合法拥有者应为通业公司，而不是南通外贸公司。同时，该客户名单并非单纯的客户名称列举，也包括了在与客户长期贸易过程中所形成的价格信息、联络方式、经营规律、需求类型等，这些客户与通业公司的贸易关系相对固定且业已形成了相对独特的交易习惯。从一审查明的事实看，通业公司不仅为客户名单的形成付出了大量的努力，而且也采取了适当的保密措施。因此，应当认定该客户名单具有商业秘密属性。
尽管王某、熙和公司、熙和公司清算组称，自2001年开始通业公司已不与客户名单中的日本客户发生贸易往来，因此涉案日本客户名单已不能成为通业公司的商业秘密。但王某等并未就这一主张提供令人信服的证据，因此本院对其主张不予支持。
二、王某、熙和公司的行为侵犯了通业公司的商业秘密。
(一)通业公司关于王某、熙和公司与龙定株式会社(名古屋)之间不存在代理关系的主张不能成立。
通过龙定株式会社(名古屋)与熙和公司王某签订的《商品收购业务委托合同书》、王某以龙定南通事务所名义履行代理职责的传真件、龙定公司向熙和公司王某支付佣金的《外国送金依赖书兼告知书》传真件(金额分别为4970.22美元和630.58美元)、日本通过银行传账支付佣金的银行证明(数额与上述送金依赖书是一致的)等一系列事实，本院认为，王某、熙和公司与龙定株式会社(名古屋)之间确曾存在一定的代理关系，且王某客观上也履行过一些代理职责。至于通业公司基于对上述《商品收购业务委托合同书》的日方签约人鹈饲克己有无签约权限存在怀疑，进而认为王某、熙和公司并非国外客户代理。本院认为，首先从一审证据反映，鹈饲克己曾多次代表龙定公司在与俪桑公司的贸易合同上签字，因此其代表龙定公司在《商品收购业务委托合同书》上签字尚属合理；其次，判断代理关系的存在并不能仅局限于代理协议的存在，而应从是否实际履行了代理事项、代理佣金是否支付等方面进行综合认定。本案中，王某、熙和公司确实履行了部分代理事项，也收取了一定佣金，因此一审认定王某、熙和公司与龙定公司存在一定的代理关系并无不当。通业公司认为代理关系完全不存在的主张缺乏充足证据予以证实，本院不予采纳。
(二)王某等关于王某、熙和公司的行为均系代理行为的主张也不能成立，除代理行为外，王某、熙和公司同时还`与俪桑公司共同合作完成了对7个日本客户的贸易。
首先，现有证据只能反映王某、熙和公司与龙定株式会社(名古屋)，也即与龙定61科和62科存在一定的代理关系。王某、熙和公司称其与涉案其他日本客户龙定16科、天津大荣、针山、木口、水田等之间也存在事实代理关系，因无证据予以证实，所以不能成立。其次，本案中王某、熙和公司、俪桑公司与日商发生贸易的发票总金额为（略）.87美元。按照王某等与日商签订的代理协议，代理佣金为发票金额的3％，计算出的佣金应为（略）美元，与王某等实际收取的5600美元相去甚远。同时王某等对其所收取的佣金是否对应的是上述贸易行为，以及针对的是上述贸易行为的哪几笔均无法解释清楚。最后，王某、熙和公司的许多行为超出了代理合同的约定，并不符合代理行为特征。王某、熙和公司持有以俪桑公司名义签订的空白外贸合同，熙和公司制作的卖方成本估价单和成本计算表，王某代表俪桑公司与涉案日本客户、国内加工厂签订合同，熙和公司主动进行出货安排等诸多行为均无法解释为是站在买方(日方)立场上的代理行为，而应视为一种卖方行为。据此，本院认为，王某等关于王某、熙和公司的行为均系代理日方行为的主张不能成立。在与日本客户发生贸易往来的过程中，王某、熙和公司和俪桑公司之间应是一种合作关系，王某、熙和公司负责与日本客户、国内加工厂联络以及出货安排等具体工作，俪桑公司则主要负责出口的形式要件，双方各自完成了贸易工作的一部分。
(三)王某、熙和公司行为属于何种形式的侵权。
这一问题的关键在于日本客户的名单是如何获得的。首先并没有证据显示在王某离开通业公司之前，俪桑公司曾与涉案日本客户有过贸易往来。对于在王某离开通业公司之后，俪桑公司即与上述日本客户发生大量贸易的原因，俪桑公司又未作出合理解释，因此作出该客户名单并非俪桑公司本身持有，而是由他人向其披露所得这一推论应属合理；其次，结合俪桑公司、通业公司与日商发生贸易的内容均为家用纺织品，王某、熙和公司与俪桑公司之间的合作关系，王某在离开通业公司后，向涉案日本客户发出的要求建立新的贸易关系的传真以及王某将大量通业公司经营资料带至熙和公司等事实，应当认定是王某使用并向俪桑公司披露了通业公司的商业秘密，即本案的日本客户名单，其行为构成对通业公司商业秘密的侵犯。熙和公司由于其法定代表人是王某的原因，对其侵权行为应属明知和应知，在此情况之下，熙和公司也参与了对涉案日本客户的贸易，其行为同样也构成对通业公司商业秘密的侵犯。
三、左某、曹某的行为不构成对通业公司商业秘密的侵犯。
由于左某、曹某分别只是通业公司业务一部和业务三部的普通工作人员，在通业公司工作的时间分别只有7个月和8个月左某，要确认其行为侵犯了通业公司的商业秘密，通业公司必须对左、曹某人有获得涉案日本客户名单的条件承担举证责任。而且这种接触条件并不能仅局限于客户名称的知悉，还应包括交易习惯、行销计划、价格信息等更具商业秘密属性的内容。通业公司认为根据左、曹某人在通业公司所属的部门以及他们报销的单据即可证明其有接触通业公司商业秘密的条件。本院认为，首先，从左、曹某人在何部门工作并不能得出其就必然有条件接触到该部门商业秘密的推论；其次从通业公司所提供的左、曹某人的报销凭证上，也不能直接反映二人曾接触过涉案日本客户，凭证所列均为较为笼统的“差旅费”等内容，对此通业公司在二审庭审中也予以认可。因此，就现有证据来看，尚不能得出左、曹某人有接触涉案通业公司商业秘密的条件。至于他们其后在熙和公司的行为，应系熙和公司雇佣人员的职务行为，一审关于相关责任应由熙和公司承担的认定并无不当。通业公司认为王某、左某、曹某三人代表俪桑公司实施的行为与其代表熙和公司实施的行为分别是各自独立的行为，但并未对此提供令人信服的证据予以证实，本院不予采纳。据此，本院认为，通业公司主张左某、曹某的行为构成对通业公司商业秘密的侵犯缺乏事实依据，不能成立。
四、俪桑公司的行为不构成对通业公司商业秘密的侵犯。
在本案中，对俪桑公司是否应适用“实质性相似加接触”规则，通业公司与俪桑公司之间存在争议。通业公司主张，俪桑公司应就其商业信息的合法来源进行举证，否则应推定其侵犯了通业公司的商业秘密，俪桑公司对此则持否定态度。双方的争议问题的实质在于:第一，是否仅以信息来源非法，即可判定俪桑公司侵权；第二，俪桑公司在使用非法来源信息时的主观心理状态的举证责任应由谁承担。对照《反不正当竞争法》第十条第二款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”的规定，本院认为，并不能仅依据俪桑公司使用信息非法，即认定俪桑公司构成侵权，否则，《反不正当竞争法》对“第二人”和“第三人”这两种不同类型的接触主体所作的区分则显得毫无意义，同时对善意第三人也有失公平。通业公司主张俪桑公司构成侵权，还应就俪桑公司“明知或应知”该信息来源非法承担举证责任。若要求俪桑公司对其“不明知或不应知”这一消极状态承担举证责任，既违反了证明责任的一般规则，也不符合《反不正当竞争法》第十条第二款的立法原意。
俪桑公司虽然在客观上使用了王某向其披露的通业公司的商业秘密。但是，首先通业公司并无证据证明俪桑公司在主观上处于“明知”状态。那么，通业公司若要证明俪桑公司在主观上属于“应知”，则必须要证明俪桑公司已了解到了一定的信息，且通过这些信息能够使其产生以下合理怀疑:王某所提供客户名单的商业秘密属性以及王某披露该名单行为的违法性。在本案中，通业公司认为王某以南通外贸公司名义参加了2001年华交会，俪桑公司也参加了该次会议，因此俪桑公司应该知道王某系其他外贸公司员工。俪桑公司应在授权王某代表其对外贸易时，对王某所提供的客户来源进行审查，以免损害其他公司的客户信息，而俪桑公司对此并未尽到注意义务，因此构成侵权。本院认为，并非所有的客户名单都具有商业秘密属性，也不能要求俪桑公司在接触涉案日本客户名单时，即应当知道该名单是其他单位的商业秘密。通业公司要主张俪桑公司应该知道王某所提供的客户名单具有秘密性以及披露名单行为本身的违法性，其举证责任不能仅限于俪桑公司应该了解王某系其他外贸公司的员工，通业公司还需就俪桑公司应该了解王某原先在通业公司的身份和所从事的具体工作、应该了解通业公司可能持有与涉案客户名单相类似的商业秘密等相关事实进行进一步举证。本案中，通业公司对此并未举出相关证据。因此，仅凭俪桑公司应该知道王某系其他外贸公司员工，并不能推断出其应当知道王某向其提供的客户名单系通业公司的商业秘密，且这种提供行为本身具有违法性。否则，对第三人注意义务的要求无疑会过于苛严。况且，俪桑公司、王某、熙和公司一直辩称，在上海华交会之前，王某与俪桑公司并不认识。华交会上，王某是和日商一起到俪桑公司处进行洽谈。俪桑公司一直认为王某是日商的代理，对王某的真实身份并不了解。通业公司也未就俪桑公司对王某身份的了解情况进一步举出充分的证据。
据此，本院认为，通业公司关于俪桑公司的行为构成对通业公司商业秘密侵犯的主张因无证据证实，本院不予支持。但是，俪桑公司在权利人向其主张权利并出示证据后，即负有在该商业秘密存续期间不得继续使用该客户名单，并予以保密的义务。
五、一审判决所确定的赔偿数额应属合理。
通业公司主张，各方当事人均同意以通业公司的平均利润率计算赔偿额，法院认可的通业公司同期同类型案件的审计结果也与本案审计结果相符，因此本案审计结论应予采用，同时也可参照江苏省高级人民法院(2002)苏民三终字第X号判决中所认可的审计报告中所确认的平均利润率。王某等主张由于通业公司连年亏损，其它类似企业亦利润微薄，因此本案赔偿数额不合理。本院认为，首先，当事人一致同意以通业公司平均利润率计算赔偿额和该利润率本身的计算是否能够被采纳应系两个不同的概念。由于通业公司自身提供的审计资料本身所存着的多项重大瑕疵，通业公司对此在二审中也未作出合理解释，因此该份审计报告并不能被采用。通业公司应对其自身经营行为及财务管理不规范，利润体现不明确承担一定的法律后果。其次，本院(2002)苏民三终字第X号判决所采用的审计报告与本案所涉审计报告并不具有相互参照性，两者存在以下区别:1、审计对象不同，前者审计对象为通业公司2001年度外贸业务的平均毛利率，后者则是通业公司2000、2001两年度与本案特定的7个日本客户发生贸易的平均毛利率；2、审计依据不同，前者的审计依据是通业公司以南通外贸公司名义从事外贸业务的资料，后者的审计依据是通业公司以南通外贸公司和通业服饰公司名义从事外贸业务的资料；3、当事人对审计资料认可程度不同，前者各方当事人对审计资料不存在异议，后者王某、熙和公司、熙和公司清算组、俪桑公司对审计资料一直存在异议。因此，本院(2002)苏民三终字第X号判决中的审计报告对本案并无参照作用。据此，本院认为，在通业公司的实际损失和王某、熙和公司的侵权获利均无法查清的情况下，根据本案侵权行为的性质、情节、恶劣程度，通业公司商业秘密扩散情况及采取补救措施的可能，与通业公司同类型外贸企业的同期利润等综合情况，一审法院酌定赔偿数额为28万元应属合理。通业公司、王某、熙和公司清算组的主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案通业公司为调查侵权问题而支付合理费用数额的认定问题。一审法院对通业公司前期所支付的律师费用（略）元予以认定，对通业公司在一审庭审准备工作业已完结的情况下，再行聘请律师所支付的（略）元代理费并未予认定。对此，本院认为，合理调查费用数额的确定应以合理为限，一审认定的合理调查费用并未超出法院依法酌定的范围，其认定并无不当。通业公司关于合理调查费用应包括在后的（略）元律师代理费以及王某、熙和公司清算组关于律师代理费不应被视为合理调查费用的主张均不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，虽然俪桑公司的行为不构成对通业公司商业秘密的侵犯，但俪桑公司仍应对通业公司的商业秘密承担停止使用及予以保密的义务，通业公司关于此部分的上诉理由成立，其相应上诉请求本院予以支持。通业公司的其他上诉理由以及王某、熙和公司清算组的上诉理由不能成立，其相应上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但应明确俪桑公司在本案所涉通业公司商业秘密存续期间不得披露、使用、允许他人使用通业公司涉案客户名单。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第三项之规定，判决如下:
一、维持江苏省南通市中级人民法院(2001)通中民初字第X号民事判决第二、三项及案件受理费、保全费、鉴定费部分。
二、变更江苏省南通市中级人民法院(2001)通中民初字第X号民事判决第一项为:王某、熙和公司、俪桑公司在本案所涉通业公司商业秘密存续期间不得披露、使用、允许他人使用通业公司涉案客户名单。
三、变更江苏省南通市中级人民法院(2001)通中民初字第X号民事判决第四项为:驳回通业公司对左某、曹某的诉讼请求以及对俪桑公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费（略）元，由通业公司和王某、熙和公司清算组各半负担。
本判决为终审判决。
审判长宋健
代理审判员顾某
代理审判员施国伟
二○○五年二月二十二日
书记员曹某娟
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