原告（反诉被告）河南省诚鑫医药胶囊有限公司。住所地：河南省上蔡县西工业园区。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人王云龙，河南豫上律师事务所律师。
被告关某某，男，1967年8月出生。
被告（反诉原告）刘某，男，1967年11月出生。
委托代理人杨平玉，驻马店市高新法律服务所法律工作者。
原告河南省诚鑫医药胶囊有限公司与被告刘某、关某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告刘某提起反诉，本院依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理，原告委托代理人王云龙，被告刘某及其委托代理人杨平玉、被告关某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告在上蔡县西工业园区开办胶囊厂，将办公楼一幢承包给被告，双方签订了工程承包协议。协议约定，包工不包料，按进度付款，有效工期45天，延误一天罚款20％。但在施工中，被告因自身原因一再拖延，逾期不能完工，导致原告整个投产进度迟延。为此诉请二被告连带承担违约责任，支付违约罚金x.6元。
关某某辩称：合同是关某某签订，开始是关某某承建，地基建好后，由于农忙没有找到人停工，合同中止。根基钱x元原告未付，要求原告给付下欠工钱。
刘某辩称：该工程开始是关某某签订的协议，建筑面积为1308.2688平方米，每平方米128元，总工程款x.4元。地基建好后，工人向关某某要钱，关某某要不回来钱就不干了。之后原告负责人就找刘某接着干，口头协商按原合同执行。在原告未付分文情况下开工。第一层建好后，原告不付工钱，无奈停工写下了字据表示自愿退出，原因是原告不按合同给付工钱。停工几天，原告给付x元工钱，还差x元未付又复工。建第二层时，原告付x元工钱，其间，原告负责人说三层建好后再结算。2008年农历10月初10，第三层建好后向原告要工钱时，原告不但不给工钱还恶语伤人。现该工程主体建好，内粉剩四间，地板砖也贴了一层。按照合同，地基完成付总额的10％，一层付20％，二层付20％，三层付20％；原告不按合同付款，被告方有权停工或申诉。为此依合同反诉要求：1、驳回原告的诉请，2、依法确认双方合同有效，继续履行，3、判令原告支付工钱x元及从2008年农历10月15日至今21天共45人每人每天10元生活费9450元。诉讼中，刘某放弃继续履行合同的反诉请求。
经审理查明：2008年9月6日，原告与被告关某某签订了一份工程承包协议。协议约定：原告将其位于上蔡县西工业园区的一幢办公楼承包给关某某，包工不包料；按建筑面积每平方米128元人工费，总计x元；付款方式为：基础完成至标高以上付人工费总额的10%,一层主体结束付20％，二层主体结束付20％，三层主体结束付20％，工程全部结束，经验收合格后，扣除人工费总额的2％作质保金，余款7日内一次付清，质保期2年，期满无质量问题退还，原告不按合同付款，被告方有权停工或向劳动部门提出申诉；从实际开工日算，有效工期45天竣工交付；因原告原因造成停工，除顺延工期外，按协议约定向被告方每人每天支付10元生活费；因被告方原因造成返工或停工的，工期不顺延；被告方如不能按时竣工交付，每延误一天处人工费2％的罚款，每提前一天同标准奖励。协议签订后，关某某找刘某带人进行施工。基础建成后，关某某因秋忙找不到人，同时，原告只给付关某某2200元工钱，为此停工。数天后，原告负责人找刘某口头协商：让刘某找人接着施工，按原合同执行，基础工钱待一层建成一并结算。刘某带人接着施工。2008年10月9日刘某曾给原告出具便条：“今在河南诚鑫医药胶囊厂建房（办公楼），我自愿退出工地，原因，没按合同办事；刘某所干的（出地基、一层盖板）；我所借支2000元整（贰仟圆整）；08年10月X号；刘某；原合同终止，所有结算按合同，包括实工程量结算。”2008年10月13日，原告给付刘某工钱x元，刘某又继续施工，直至三层主体结构及内粉大部分完工。原告以刘某延误工期拒付人工费，导致刘某再次停工。为此，引起本案诉讼。
另查明，该办公楼东西长54.5米，南北宽8.1米，三层面积为1324.35平方米，全部工程量人工费按每平方米128元，计x.8元。原告已支付x元。在诉讼过程中，原告对被告已施工状况进行公证后，另找他人对未完工工程进行施工完毕。经刘某申请，本院委托上蔡县百乐房地产评估有限公司对原、被告争议的办公楼已施工工程量进行评估：根据公证文件已完工部分约占整体合同约定部分的76％，该估价对象的标的物在估价时点的合同约定价值约为x.8元。
上述事实，由原、被告陈某，双方签订的施工合同书，上蔡县公证处（2008）上证民字第X号公证书，关某某、刘某借条及领条（复印件）13张，刘某书写的便条，现场照片，上蔡县百乐房地产评估有限公司上百房评字（2009）第X号评估报告书在卷佐证。
本院认为：《最高人民法院关某审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，本案被告未取得建筑施工企业资质情况下与原告签订的建设工程施工合同为无效合同。造成合同无效是由于被告无相应的资质，但原告明知被告无相应的资质而与之签订合同，因此原、被告双方均有责任。第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”造成本案纠纷，原、被告均有过错，因此均应当承担相应的责任。原告诉请二被告连带承担违约金x.6元，证据不足，本院不予支持。鉴于该工程中关某某、刘某已经实际完成总工程量的76％，计人工费x.8元，而关某某、刘某实际领款x元，尚差x.8元，原告应给付刘某。关某某虽未反诉，但原告曾与刘某约定基础工钱待一层建成一并结算，关某某应得工钱可再向刘某主张权利。被告刘某反诉要求原告赔偿工人损失9450元，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关某审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
一、驳回河南省诚鑫医药胶囊有限公司的诉讼请求。
二、河南省诚鑫医药胶囊有限公司于本判决书生效后十日内给付刘某已施工工程的工人工资x.8元。
三、驳回刘某要求河南省诚鑫医药胶囊有限公司赔偿工人生活费的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1100元由原告承担；反诉费700元，原告承担600元，被告刘某承担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审判长张耀光
审判员朱建功
人民陪审员尼福运
二〇〇九年六月十一日
书记员李新芳
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