浙江省高级人民法院
民事判决书
(2001)浙经一终字第X号
上诉人(原审原告)浙江普发实业有限公司，住所地杭州市X区X路天风商厦五楼。
法定代表人钱某，该公司董事长。
委托代理人高峰、罗某某(特别授权代理)，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人(原审被告)杭州唐人贸易有限公司，住所地杭州市X区X路X号。
法定代表人李某，该公司董事长。
委托代理人徐筠(特别授权代理)，浙江钱某律师事务所律师。
上诉人(原审被告)嵊州市水电开发有限公司，住所地嵊州市X镇X路X号。
法定代表人李某，该公司董事长。
委托代理人周某(特别授权代理)，男，40岁，系嵊州市水电开发有限公司职员。
上诉人浙江普发实业有限公司(下称普发公司)、杭州唐人贸易有限公司(下称唐人公司)、嵊州市水电开发有限公司(下称开发公司)因合作经营合同纠纷一案，均不服杭州市中级人民法院(2001)杭经初字第X号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2001年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2001年7月18日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。上诉人普发公司的委托代理人高峰、罗某某，唐人公司的委托代理人徐筠，开发公司的委托代理人周某等到庭参加诉讼。
原判认定，1996年11月18日，普发公司与唐人公司、浙江嵊州市发展公司(下称发展公司)签订合作经营合同一份，约定：普发公司向唐人公司投入合作款300万元，实行由唐人公司经营管理，定额分利的方法，即唐人公司保证在本合同规定的日期前负责回收并归还普发公司投资款的同时，每月分红给普发公司利润4.8万元，按季支付；唐人公司应在1997年12月底以前归还给普发公司投资款；发展公司为唐人公司提供偿还投资款本利的保证。合同签订后，普发公司分别于1996年11月18日、12月2日、12月17日将共计250万元划入唐人公司帐户。合同履行期届满，唐人公司、发展公司均未能偿付本利。1999年7月10日，普发公司与唐人公司、开发公司签订协议书一份，约定：普发公司和唐人公司同意终止1996年11月订立的合作经营合同；唐人公司同意归还普发公司合作款250万元，并补偿普发公司经济损失45万元；唐人公司应在协议书生效之日起10日内支付10万元，未付款按年息7％予以补偿；对上述款项的支付，开发公司提供不可撤销连带责任保证。协议书约定的履行期届满，唐人公司、开发公司均未履行各自约定的还款义务，故普发公司诉至该院，请求判令唐人公司偿还250万元，赔偿经济损失77.7万元，并承担诉讼费用，开发公司对上述款项承担连带责任。原审法院认为，1．普发公司与唐人公司、发展公司于1996年签订的合作经营合同，因普发公司不具体参与经营，收取固定利益而不承担风险，且有保证人为其收益提供担保，实质上是一份名为合作经营实为企业间借贷的合同，违反国家法律规定，应确认无效。2．普发公司与唐人公司、开发公司于1999年签订的协议书是客观、真实的，但鉴于该协议书是对原合作经营合同债权的重新确认，因合作经营合同已确认无效，据此该协议书亦应确认无效。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项关于“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效……”及第六十一条第一款关于“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方”的规定，唐人公司应将取得的款项250万元返还给普发公司。3．主合同无效，从合同亦无效。保证人开发公司明知企业间借贷违反国家法律规定而仍为其担保，应承担相应的赔偿责任。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，开发公司对上述唐人公司债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。4．普发公司要求判令唐人公司返还借款本金250万元的诉讼请求依法成立，但其主张唐人公司赔偿经济损失77.7万元无法律依据，不予支持。5．唐人公司抗辩认为协议书并未生效，缺乏有效证据支持，不予采信；开发公司抗辩认为其不应承担保证责任于法无据，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第(五)项、第六十一条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2001年4月23日判决：一、唐人公司返还普发公司250万元，于判决生效之日起十日内付清；二、开发公司对上述唐人公司债务的不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。一审案件受理费（略）元，由普发公司负担6395元，唐人公司负担（略）元；财产保全费（略）元由唐人公司负担。
宣判后，普发公司、唐人公司、开发公司均不服，分别向本院提起上诉。
普发公司上诉称，原判确认1999年7月10日协议书无效错误，该协议书应认定有效，据此请求撤销原判，改判唐人公司按约偿还本金（略）元并赔偿经济损失，开发公司对此承担连带清偿责任。
唐人公司与开发公司共同上诉称，1．合作经营合同约定的是“由唐人公司为主经营”，且其有证据表明普发公司参与了合作经营，并已支付给普发公司利润（略）元，故原判认定系企业间借贷错误；2．1999年7月10日协议书以普发公司、普发杭州分行与唐人公司的另一委贷合同的和解为生效前提，后因该协议书生效条件未具备，故该协议书未生效；3.即使合作经营合同中有关保底条款因违法而无效，也并不影响合同其他条款的效力，且开发公司并不明知企业间借贷违法仍提供担保，协议书又不生效，开发公司不应承担赔偿责任；4．原审法院未准许其调查取证的申请，向有关人员进行调查取证有违法律规定。据此，两上诉人认为原判认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，改判驳回普发公司的诉讼请求。
二审中，唐人公司当庭提供如下新的证据：1．新昌县国税局盛魁扬的证言，欲证明普发公司参与合作经营合同项目的经营；2．唐人公司出具给普发公司金额为（略）元的转帐支票存根，欲证明普发公司已收取利差；3．经本院准许，传证人茹淮海当庭作证，欲证明普发公司参与合作经营项目的经营及协议书的成立条件未成就。普发公司经质证对盛魁扬的证言内容持有异议，认为支票存根上汇款用途不足以证明普发公司已收到过利息，茹淮海与本案有利害关系，其证言内容无客观、真实性。本院认为，盛魁扬的证言系唐人公司单方取得，盛本人又非合作经营合同的经办人或参与人，普发公司又不予认可，故对盛魁扬证词的内容不予采信；因支票存根载明的款项用途为“往来款”，普发公司也否认收到的是利息，故该证据与本案无关联性，本院不作认定；茹淮海现为开发公司参股企业“钱某水利”的员工，与本案有利害关系，且其证词内容又前后矛盾，与本案的合作经营合同和协议书的内容亦相矛盾，故茹淮海的证言不能支持唐人公司的上诉主张。
本院审理认定的事实与原判认定事实一致。
本院认为，本案合作经营合同约定投资方普发公司投资后每月固定收取“利润”，不承担经营风险，并由唐人公司独自负责合作项目的经营管理，故原判将合作经营合同的性质界定为名为合作经营实为企业间违法借贷，并认定合同无效正确；虽然合同在“收益分配”条款中还有“定额分利，另按每销售一台采集器分利50元给普发公司”等内容，但这不足以改变因主要条款违法而导致合作经营合同无效的事实，唐人公司上诉认为合作经营合同除保底条款无效外其余条款有效的理由不能成立。普发公司与唐人公司、开发公司共同签订的协议书，各方当事人均已分别签字或盖章确认，是当事人真实意思的表示，且协议书也并未约定该协议书的成立应以另一案件的和解为成立要件，原审法院未就协议书是否成立进行调查取证并无不当，故唐人公司、开发公司上诉称协议书未成立及原审存在程序违法无事实依据，不予采信；从协议书约定的内容来看，是当事人选择的对违法借贷所产生的法律后果的一种处理方式，其中关于唐人公司应返还普发公司借款本金250万元的约定，本应依法予以保护，该约定应依法认定有效；开发公司对此提供不可撤销的连带责任保证，也应认定有效，普发公司相应的上诉理由可予采纳；但协议书有关唐人公司应补偿普发公司因借款而造成的经济损失45万元的约定，实际是变相的借款利息的约定，明显规避法律、司法解释禁止企业之间非法借贷及相应法律后果的规定，应认定无效，唐人公司不必向普发公司补偿协议书约定的所谓经济损失，开发公司也无须对此承担相应的保证责任，普发公司该上诉请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)项、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市中级人民法院(2001)杭经初字第X号民事判决第二项；
二、维持杭州市中级人民法院(2001)杭经初字第X号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；
三、开发公司对唐人公司应返还普发公司的250万元借款本金承担连带责任；
四、驳回普发公司、唐人公司、开发公司的其他上诉请求。
二审案件受理费（略）元，由普发公司负担6395元；唐人公司负担（略）元，开发公司负连带责任。
本判决为终审判决。
审判长章恒筑
审判员俞少春
代理审判员黄梅
二○○一年七月十八日
书记员詹巍
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