福建省龙岩市中级人民法院
原公诉机关福建省武平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大学文化，系吉瑞龙（福建）工程机械有限公司法定代表人、执行董事、经理，住（略）。因涉嫌犯合同诈骗罪于2009年9月10日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于武平县看守所。
辩护人沈某某，福建天衡联合律师事务所（略）。
原审被告单位吉瑞龙（福建）工程机械有限公司（以下简称吉瑞龙公司），住所地（略）南岗工业开发区。组织机构代码：x—8。
法定代表人张某甲，吉瑞龙公司执行董事、经理。
诉讼代表人张某乙，男，X年X月X日出生，吉瑞龙公司监事，住（略）。
武平县人民法院审理武平县人民检察院指控原审被告单位吉瑞龙公司、原审被告人张某甲犯合同诈骗罪一案，于2010年4月16日作出（2010）武刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人张某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2002年1月，上杭县吉田金属制品有限公司经上杭县工商行政管理局登记成立为企业法人，股东为被告人张某甲和马文峰。2003年9月，上杭县吉田金属制品有限公司经上杭县工商行政管理局变更登记为龙岩吉田液压有限公司，股东变更登记为被告人张某甲和张某乙，2004年9月，又经上杭县工商行政管理局变更登记为吉瑞龙（福建）工程机械有限公司，被告人张某甲为公司的法定代表人、执行董事、经理。
因资金不足,经营不善,吉瑞龙公司一直亏损经营,至2005年12月31日，吉瑞龙公司短期借款的余额为x元,帐面负债总额为x.05元,2005年度亏损x.57元,2006年上半年,被告人张某甲决定融资扩大吉瑞龙公司规模。2006年7、8月，被告人张某甲与北京世纪九九国际投资有限公司（系美国联合投资基金有限公司在中国的全权代表）洽谈总投资为1.9亿元的吉瑞龙公司扩建项目事宜。2006年8月8日，被告人张某甲代表吉瑞龙公司与北京世纪九九国际投资有限公司签订洽谈备忘录。此后，吉瑞龙公司提供材料委托北京世纪九九国际投资有限公司制作成总投资为1.9亿元的吉瑞龙公司扩建项目融资专案，被告人张某甲指示吉瑞龙公司的会计李某提供吉瑞龙公司2004年至2006年9月的虚假财务会计报表给北京世纪九九国际投资有限公司制作融资专案。
2006年12月15日，被告人张某甲代表吉瑞龙公司与北京世纪九九国际投资有限公司签订投资合作意向书，约定：本意向书将作为甲乙双方届时签署正式合同与章程所共同认可参照的基础性合约依据；双方认可合作模式为共同成立中外合作经营公司；合作公司投资总额为乙方项目投资总额人民币1.9亿元；乙方项目需甲方在合作公司内投入资金人民币1亿元；乙方以土地使用权与工业产权注资5000万元；合作公司成立，甲方投入资金注入外汇资本金帐户。
2007年1月至2月，吉瑞龙公司委托北京东鹏资产评估事务所对吉瑞龙公司技术类资产、土地使用权、公司资产、“装载机”项目价值等进行评估，并委托北京中燕通会计师事务所有限公司对吉瑞龙公司2004年度至2006年度的企业会计报表（资产负债表、利润表及相关资料）进行审计，其间，张某甲指示李某提供吉瑞龙公司的虚假的财务会计报表用于评估、审计。后形成的评估、审计报告通过北京世纪九九国际投资有限公司上报给美国联合投资基金有限公司进行审核。
2007年3月27日，美国联合投资基金有限公司致函被告人张某甲和北京世纪九九国际投资有限公司，函中要求吉瑞龙公司提供“项目建设所在地管理当局对于项目建设的备案批准文件”、“项目建设土地使用权属文件”及“项目建设用地规划许某文件和项目工程规划文件”、“对于项目建设环境影响评价批准文件”外，还指出“贵公司按照中国财务准则所出具的企业经营现实审计报告所显示出的贵公司三年来公开财务信息数据，与贵公司在审计前通过世纪九九公司向投资委员会提供的近三年公开财务信息数据截然不同，并且在审计报告中特别说明未能查到能够证实贵公司近三年的经营收入与经营成本证实发生的相关原始证据”，认为“对该项目与贵公司进行债权直接投资存在投资安全与投资权益不确定性风险”，表示“将保留合作意向”，并提出有限追索条件为“如继续实施直接合作投资，希望贵公司能够就该项目提供非资产第三方担保”。
因无法取得原定于上杭县城的项目用地，被告人张某甲持与北京世纪九九国际投资有限公司签订的投资总额为1.9亿元的投资合作意向书，以将要投资3.3亿元为由与武平县政府洽谈x平方米的项目用地。2007年8月30日,被告人张某甲代表吉瑞龙公司与武平县政府签订‘项目投资合同书”及“项目投资补充协议书”。
因上杭县兴诚国有资产经营有限责任公司诉吉瑞龙公司委托贷款合同纠纷一案，原告提出财产保全申请，2007年9月17日，上杭县人民法院裁定查封吉瑞龙公司的六角车床等机器设备。
在根本不可能达到美国联合投资基金有限公司对吉瑞龙公司扩建项目投资条件及吉瑞龙公司无能力另行筹集资金的情况下，2007年10月30日，被告人张某甲虚构美国联合投资基金有限公司对吉瑞龙公司扩建项目投资的事实，以需要建设厂房为由，代表吉瑞龙公司与福建建工集团总公司签订《建设工程施工合同》，约定承包方在合同签订三个工作日内将质量安全保证金汇入发包方指定的帐户后合同生效，并约定合同签订后如发包人单方面不履行合同，应在三个工作日内退还承包人的质量安全保证金。2007年11月1日，福建建工集团总公司将180万元质量安全保证金汇入吉瑞龙公司银行帐户。2007年11月2日，吉瑞龙公司将此款汇入武平县土地收储中心作购地定金。
2007年11月5日，被告人张某甲代表吉瑞龙公司与武平县国土资源局签订武平县岩前工业园区x平方米的《国有土地使用权出让合同》。2007年11月7日，吉瑞龙公司以零地价取得《国有土地使用权证》，同日，岩前工业集中区投资发展有限公司把180万元购地定金还给吉瑞龙公司，吉瑞龙公司将其中的x.9元作为购地契税交给武平县财政局，剩余款项则被用于支付吉瑞龙公司的原材料款和归还被告人张某甲用于吉瑞龙公司的个人欠款。
2008年1月27日，被告人张某甲又虚构美国联合投资基金有限公司对吉瑞龙公司扩建项目投资的事实，在吉瑞龙公司无能力另行筹集资金的情况下，代表吉瑞龙公司与刘某丙、钟某某签订《协议书》，约定承包方应交工程履约保证金300万元，其中在签订合同后三日支付给甲方100万元，约定合同签订后如发包人单方面不履行合同，应在三个工作日内退还承包人的质量安全保证金，并约定发包人出具土地使用权证作质押，如发包人无法赔偿违约金，承包人有权处置发包人土地使用权等权属。同日，被告人张某甲出具吉瑞龙公司的武平县岩前工业园区x平方米的《国有土地使用权证》作质押。2008年1月29日，刘某丙、钟某某在中国建设银行武平县支行将100万元工程履约保证金汇入吉瑞龙公司银行账户，同日，吉瑞龙公司将其中的10万元作设计费汇入龙岩雅竹建筑设计有限公司上杭分公司的银行账户，分别将20万元、30万元作为工程预付款汇给刘某丙、钟某某和福建建工集团总公司，剩余款项则被用于支付吉瑞龙公司的原材料款、厂房租金和归还被告人张某甲用于吉瑞龙公司的个人欠款等。
被告人张某甲代表吉瑞龙公司与福建建工集团总公司、刘某丙、钟某某签订建设施工合同后，以美国联合投资基金有限公司的投资资金未到位为由不提供工程开工条件，在无法履行合同的情况下，被告人张某甲继续以该投资资金很快到位的谎言欺骗福建建工集团总公司、刘某丙、钟某某，拒不归还保证金。2008年7月8日，北京世纪九九国际投资有限公司发函给吉瑞龙公司，明确提出“贵公司于2007年11月将资产权属文件及项目建设许某文件提供于本公司，其时已近年末，就双方协议中约定计划合作进程时间已逾半年，已超出美国联合投资基金有限公司双方协议期内就该项目投资资本锁定计划时间；本公司始终坚持尽职向美国联合投资基金有限公司申请保留对该项目的投资意向并将贵公司项目建设地变更条件重新上报，就合作交易事项向贵公司沟通商榷如下：认可2006年的合作意向，为规避投资风险，向贵公司提出有限追索要约条件‘差额担保比例设定为美国联合投资基金有限公司投资本金与投资预期收益总值的20%，计约不低于3000万元，担保人资质总资产不低于2000万，注册资本不低于1000万元，且近三年持续性赢利年度不低于150万元’；请贵公司提供土地使用权购置缴费文件及贵公司2007年至2008年6月企业对外公开财务信息文件（资产负债及损益表）；在收到上述文件下，向美联投做尽职报告，本公司法务部重新起草合作协议”。2008年10月，武平县政府以吉瑞龙公司违约，公告注销吉瑞龙公司的武平县岩前工业园区x平方米的《国有土地使用权证》，在此情况下，被告人张某甲仍以美国联合投资基金有限公司的投资资金很快到位，工程很快就要开工等谎言，继续欺骗福建建工集团总公司、刘某丙、钟某某。
吉瑞龙公司至今未向福建建工集团总公司、刘某丙、钟某某归还建设施工合同保证金。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人刘某丙、钟某某的陈述，证实被告人张某甲告诉他们要在岩前投资微型工程机械项目，投资的资金是从美国的一家投资基金有限公司来的，且全部资金已到位，总投资额达3个多亿元，其中建厂房要投资8000多万元，建宿舍楼要投资5000多万元，土地征用了310亩，每亩花了4万元，办理土地使用权证花去1200多万元，要求他们先交100万元的保证金，张某甲则用价值1200多万元的土地使用权证作质押。张某甲将零地价获得的310亩土地使用权说成是花了1200万元，并谎称美国投资基金资金已到位的事实，才使二被害人放心地与他签订合同，并将100万元保证金交给被告单位。
2、证人许某某、阮某某的证言，证实在福建建工集团总公司将保证金汇给被告单位前，张某甲有到福建建工集团总公司，说美国的一家投资基金通过北京世纪九九国际投资有限公司很快就会把第一期1.9亿元人民币拨下来，叫他们做好开工的准备，还说岩前工业园区的土地款已经交清了，花了一千多万元买了300多亩的土地，所以他们认为张某甲所说的工程是真实的。合同签订后，当张某甲未在约定的时间内支付工程预付款时，许某某、阮某某就开始要求张某甲退还保证金，张某甲却一拖再拖，说工程还要做，要他们等。到了2008年12月30日，当他们正式发函要求被告单位退还保证金时，张某甲仍说工程还要做，要他们等待融资款到位。
3、证人邬某某的证言，证实吉瑞龙公司用虚假的财务数据，骗取北京世纪九九国际投资有限公司的投资合作意向书，在被对方发现后，对方要求吉瑞龙公司提供非资产第三方担保后，吉瑞龙公司又未找到符合要求的担保方，故吉瑞龙公司的融资合作条件一直都未达到过。根据吉瑞龙公司当时一直亏损经营的状况，根本不具备融资扩建的条件，所谓的投资合作意向书也就成了一纸空文。
4、证人李某某证言，证实2004、2005年度吉瑞龙公司有聘请厦门达新会计师事务所有限公司进行审计，但这二份审计报告都是根据他们公司做假后的财务信息审计的，因而做出来的审计报告也是假的，不真实的。这假的报告主要是在经营收入方面有所夸大。在2006年下半年公司做融资专案时，其中2004、2005年度的财务数据也是根据厦门达新会计师事务所的审计报告做出来的。2006年底，为了与北京世纪九九国际投资有限公司合作成功，在聘请北京燕通会计师事务所有限公司审计时，公司为了掩盖企业经营规模小、负债经营的事实，也提供了虚假的财务数据给审计部门审计，在做资产评估报告时，财务数据都是假的。吉瑞龙公司因资金短缺，一直处于亏损状态。还证实了被告人张某甲对从被害人处取得的280万元保证金的使用情况。
5、证人肖某某的证言，证实了张某甲出示土地使用权证时，说土地出让金已经交清了，土地使用权证已经办好了。而按国家最低标准是每亩4万元，310亩的土地出让金就要1200多万元。签订合同时他们都以为张某甲交纳了土地出让金。钟某某、刘某丙当时提出如果合同无法履行，100万元保证金该怎么办。张某甲就提出用他的310亩土地的使用权证作质押。张某甲与钟某某、刘某丙签订合同时是隐瞒了用零地价获得310亩土地使用权证的真相。
6、证人邱某某证言，证实厦门金原担保投资有限公司向吉瑞龙公司出具履约保函意向书后，吉瑞龙公司未再要求厦门金原担保投资有限公司出具正式的履约保函。
7、证人曾某某的证言，证实吉瑞龙公司与上杭县启兴工程设计有限公司签订一份《建设工程设计合同》，以及被告单位吉瑞龙公司支付了14万元设计费的事实。
8、证人何某某、刘某丁、郭某某、赖某某、丘某某的证言，以及上述证人提供的借条、借款协议等债权凭证，证实吉瑞龙公司所负的部分债务。
9、证人张某乙的证言，证实被告单位吉瑞龙公司只有被告人张某甲和他两个股东，其中他出资100万元，被告人张某甲出资400万元。
10、上杭县人民法院提供的诉讼材料，证明吉瑞龙公司所负的部分债务。
11、吉瑞龙公司2005-2009年财务账目的损益表及资产负债表，证实被告单位吉瑞龙公司2005-2009年一直亏损且负债经营。
12、洽谈备忘录，证实2006年8月8日，被告人张某甲代表吉瑞龙公司与北京世纪九九国际投资有限公司签订洽谈备忘录，被告人张某甲与北京世纪九九国际投资有限公司洽谈总投资为1.9亿元的吉瑞龙公司扩建项目事宜。
13、融资专案及附件，证实2006年9月26日，吉瑞龙公司提供材料委托北京世纪九九国际投资有限公司制作成总投资为1.9亿元的吉瑞龙公司扩建项目融资专案。
14、美国联合投资基金有限公司于2007年3月27日发给吉瑞龙公司的商务函及其它商务函若干件，证实美国联合投资基金有限公司致函被告人张某甲和北京世纪九九国际投资有限公司，要求吉瑞龙公司提供有关项目建设的备案批准文件、项目建设土地使用权属文件及项目建设用地规划许某文件和项目工程规划文件、对于项目建设环境影响评价批准文件等等外，还指出吉瑞龙公司提供的财务信息有出入，且要求吉瑞龙公司提供非资产第三方担保，吉瑞龙公司不符合美国联合投资基金有限公司融资的合作条件。
15、投资合作意向书及附件，证明2006年11月24日，吉瑞龙公司与北京世纪九九国际投资有限公司签订了一份《投资合作意向书》，双方约定：吉瑞龙公司应以土地使用权与工业产权作为合作条件之一。
16、从上杭县人民法院复印的民事诉讼证据材料、委托贷款担保合同、企业动产抵押物登记证、安永会计师事务所出具的咨询报告、委托贷款委托合同、委托贷款通知、委托贷款借款合同、中国农业银行借款凭证、延长委托贷款协议、2007年6月11日关于要求及时归还委托贷款的函、2007年8月8日催款通知、民事起诉状、应诉通知书、财产保全申请书、民事裁定书等。证实2007年9月17日，上杭县人民法院裁定查封吉瑞龙公司的六角车床等机器设备的事实。
17、上杭县人民法院执行局出具的申请人中国农业银行上杭县支行与被执行人吉瑞龙公司借款合同纠纷一案的执行情况说明一份及相关申请书、还款方案、民事裁定书等附件，证实上杭县人民法院对查封的吉瑞龙公司的六角车床等机器设备的执行情况。
18、履约保函意向书，证明厦门金原担保投资有限公司向吉瑞龙公司出具了一份不具有保证效力的履约保函意向书。
19、项目投资合同书、补充协议书，证实2007年8月30日,被告人张某甲代表吉瑞龙公司与武平县政府签订‘项目投资合同书”及“项目投资补充协议书”，欲在武平县岩前工业集中区内投资建设装载机、挖掘机生产项目。
20、建设项目审批文件，证实武平县环保局于2007年10月31日出具了一份关于吉瑞龙公司年产1万台（套）小型工程机械生产线项目的环保审批意见。
21、国有土地使用证及交费单据、退还费用单据、注销土地证通知等附件，证实2008年10月，武平县政府以吉瑞龙公司违约为由，注销吉瑞龙公司的武平县岩前工业园区x平方米的《国有土地使用权证》的事实。
22、建设工程施工合同，证实2007年10月30日，在不具备履约能力的情况下，被告人张某甲仍代表吉瑞龙公司与福建建工集团总公司签订一份建设工程施工合同，骗取对方180万元保证金。
23、《协议书》及土地使用权证等相关附件，证实2008年1月27日，被告人张某甲虚构美国联合投资基金有限公司对吉瑞龙公司扩建项目投资的事实，在吉瑞龙公司无能力另行筹集资金的情况下，代表吉瑞龙公司与刘某丙、钟某某签订《协议书》，约定承包方应交工程履约保证金300万元，其中在签订合同后三日支付给甲方100万元，约定合同签定后如发包人单方面不履行合同，应在三个工作日内退还承包人的质量安全保证金，并约定发包人出具土地使用权证作质押，如发包人无法赔偿违约金，承包人有权处置发包人土地使用权等权属。同日，被告人张某甲出具吉瑞龙公司的武平县岩前工业园区x平方米的《国有土地使用权证》作质押。2008年1月29日，刘某丙、钟某某在中国建设银行武平县支行将100万元工程履约保证金汇入吉瑞龙公司银行账户，
24、岩土勘察报告，证实福建岩土工程勘察研究院为被告单位吉瑞龙公司出具了一份武平县岩前开发区吉瑞龙厂房、宿舍楼及办公楼岩土工程勘察报告。
25、建设工程设计合同，证实吉瑞龙公司与龙岩雅竹建筑设计有限公司上杭分公司签订一份建设工程设计合同。
26、电汇凭证、转账凭条等收取保证金及保证金去向有关的单据，证实吉瑞龙公司收取被害人280万元保证金及对该保证金的使用情况。
27、手机通话清单，证实在根本无能力履行合同的情况下，被告人张某甲仍以美国联合投资基金有限公司的投资资金很快到位，工程很快就要开工等谎言，继续欺骗被害人。
28、福建建工集团总公司吉瑞龙厂房及办公楼工程项目经理部提供的函、答复函、收款收据、准备情况说明书、协议书、操作计划书及从吉瑞龙公司搜查扣押的福建建工集团总公司发给吉瑞龙公司的函件、协议书的复印件、许某某提供的函件、准备情况说明，证实福建建工集团总公司与吉瑞龙公司之间的业务来往情况。
29、营业执照、内资企业登记基本情况及相关的工商登记、变更登记资料、年检资料、证明、公司章程及相关的修正案，证实吉瑞龙公司是具有独立法人资格的企业，具备了单位犯罪的主体资格。
30、户籍证明、证明，证实了被告人张某甲的身份情况。
31、抓获经过，证实了被告人张某甲于2009年9月10日，在上杭县X镇X巷家中被武平县公安局侦查人员抓获。
32、注册会计师执业商定程序的报告及相关的附件，证实由于被审核的单位吉瑞龙公司已停止了正常的生产经营活动，主要机器设备已处置，资产管理已处于非正常状况；现金、存货、固定资产无法实施盘点，往来账目无法实施询证等审计程序受到限制可能产生的影响重大和广泛，福建辰星有限责任会计师事务所已无法对吉瑞龙公司财务报表发表意见。
33、厦门达新会计师事务所有限公司出具的审计报告，证实厦门达新会计师事务所有限公司对吉瑞龙公司2004年、2005年度的企业财务状况及经营成果进行审计所制作的审计报告。
34、北京中燕通会计师事务所有限公司出具的报告，证实吉瑞龙公司委托北京中燕通会计师事务所有限公司对吉瑞龙公司2004年度至2006年度的企业会计报表（资产负债表、利润表及相关资料）进行审计，
35、北京东鹏资产评估事务所出具的土地使用权价值评估咨询报告、“装载机”项目评估咨询报告书、吉瑞龙公司委托资产评估报告书、吉瑞龙公司委托技术类资产咨询报告书，证实2007年1月至2月，吉瑞龙公司委托北京东鹏资产评估事务所对吉瑞龙公司技术类资产、土地使用权、公司资产、“装载机”项目价值等进行评估。
36、搜查笔录及附件，证实武平县公安局依法扣押的物品、文件等。
37、被告人张某甲的供述与辩解，证实他指示公司的会计李某提供虚假的财务数据给北京世纪九九国际投资有限公司制作合作融资专案，骗取北京世纪九九国际投资有限公司的投资合作意向书；吉瑞龙公司因资金短缺，自2004年至今，一直处于亏损状态，到案发时，所负债务约一千万元；他利用投资合作意向书取得武平县政府的信任，以零地价取得武平县岩前工业园区X亩土地的使用权，但为取得福建建工集团总公司及钟某某、刘某丙的信任，与吉瑞龙公司签订《建设工程施工合同》，谎称地价以1200多万元购买，从而取得福建建工集团总公司保证金180万元，钟某某、刘某丙保证金100万元；他将280万元保证金用于支付购地契税、吉瑞龙公司的原材料款、厂房租金和归还他用于吉瑞龙公司的个人欠款等。当武平县政府注销吉瑞龙公司在武平县岩前工业园区X亩土地的土地使用权证，以及北京世纪九九国际投资有限公司的邬某某明确告知他，由于金融危机，不可能投钱下来的时候，他还是让福建建工集团总公司及钟某某、刘某丙等人等待融资资金的事实。
原判认为，被告单位吉瑞龙公司是具有法人资格的私营公司，被告人张某甲是该公司的法定代表人、执行董事、经理，是直接负责该公司经营管理工作的主管人员,被告人张某甲以非法占有为目的，隐瞒真相、虚构事实，在根本不可能达到美国联合投资基金有限公司对被告单位吉瑞龙公司扩建项目投资条件及无能力另行筹集资金的情况下，虚构美国联合投资基金有限公司对被告单位吉瑞龙公司扩建项目投资的事实，以需要建设厂房为由，代表被告单位吉瑞龙公司与被害人签订《建设工程施工合同》，在签订合同过程中为该公司骗取他人建设工程施工合同保证金共计280万元，数额特别巨大。被告单位吉瑞龙公司、被告人张某甲的行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第六十一条、第六十四条、第四十五条、第四十七条之规定，判决：一、被告单位吉瑞龙公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币350万元；二、被告人张某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币x元；三、被告单位吉瑞龙公司应在判决生效之日起一个月内退赔福建建工集团总公司保证金180万元，钟某某、刘某丙保证金100万元。
上诉人张某甲上诉称，无法履行施工合同是由于金融危机导致资金不能到位，不是上诉人及公司的主观故意所为，更不是一审判决书中所谓的“吉瑞龙公司不符合美国联合投资基金有限公司融资的合作条件”。上诉人及公司一直在落实项目资金，并无犯罪故意。公司违约后，与建工集团签订了返还违约金及赔偿损失的协议，不具有非法占有对方当事人财物的目的。上诉人及公司的行为不构成合同诈骗罪。
辩护人的辩护意见是：1、上诉人张某甲的行为不构成合同诈骗罪。主观上不具有非法占有对方当事人财物的目的。上诉人将保证金用于支付土地税费、项目履约保证金、工程预付款、设计费、平整土地费用及吉瑞龙公司的正常流动性支出（包含偿还公司借款），均用于维持公司的正常运转及扩大经营规模，其最终目的是希望项目成功运转。如果想非法占有该保证金，首先应将保证金转移归自己所有或挥霍或先偿还至亲好友的借款。客观上没有实施《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗的任何某种形式的行为。2、上诉人张某甲（吉瑞龙公司）与美国联合投资基金有限公司、武平县政府、两个施工合同的对方当事人之间发生的一系列事实经过可以证实上诉人并没有隐瞒真相、虚构事实。美国联合投资基金有限公司从来没有以吉瑞龙公司不符合合作条件明确答复不能合作，而总是以保留合作意向，继续按其要求提供所需材料，最终导致融资不成功的原因是全球金融危机，而上诉人是不可能预测到这一点的。不存在一审法院认为的“根本不可能达到美国联合投资基金有限公司对被告单位吉瑞龙公司扩建项目投资条件”。上诉人指示公司财务人员调整财务数据提供给审计机构审计，以制作融资专案，其目的是为了获得美国联合投资基金有限公司对吉瑞龙公司扩建项目的投资，而不是为了欺骗所谓的被诈骗单位或个人。上诉人与福建建工集团总公司，与刘某丙、钟某某之间的关系属于普通的民事债务关系。3、一审判决认定上诉人或吉瑞龙公司“占有”的金额与事实不符，上诉人（吉瑞龙公司）仅“占有”195万元款项。福建建工集团总公司汇入吉瑞龙公司账户的保证金180万元中的30万元是吉瑞龙公司转给福建建工集团总公司的，作为卢嵌岷应出资的保证金部分。180万元到账后，吉瑞龙公司支付了30万元给福建建工集团总公司作为工程预付款，后又支付5万元工程预付款给福建建工集团总公司成立项目部。卢嵌岷以吉瑞龙公司对其的债务作为出资，而该项债务其实是卢嵌岷出面向建设银行上杭支行的贷款，该贷款归吉瑞龙公司使用，但从贷款发放开始，一直由吉瑞龙公司还本付息至上诉人被限制人身自由。所以，上诉人最多“占有”115万元款项；刘某丙、钟某某将“保证金”存入吉瑞龙公司账户后，吉瑞龙公司转给刘某丙、钟某某工程预付款20万元，刘某丙、钟某某并未施工任何某程。认为一审法院判决上诉人犯合同诈骗罪证据不足，请二审撤销一审判决，直接改判上诉人无罪。
经二审审理查明，原判认定原审被告单位吉瑞龙公司在根本不可能达到美国联合投资基金有限公司对其扩建项目投资条件下，以美国联合投资基金有限公司项目投资资金已经全部到位或很快到位为由，与被害单位福建建工集团总公司，刘某丙、钟某某签订所谓的吉瑞龙公司与美国联合投资基金有限公司共同投资扩建项目的《建设工程施工合同》，并将从中骗取工程质量安全保证金共计280万元用于支付吉瑞龙公司的原材料款、厂房租金和归还公司欠款等的事实清楚，据此认定上述事实的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据与证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告单位吉瑞龙公司以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的方法误使福建建工集团总公司、刘某丙等人与自己签订建设施工合同，从中骗取工程质量安全保证金共计人民币280万元的事实清楚、证据确实充分，且诈骗数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人张某甲作为吉瑞龙公司直接负责的主管人员，依法应予合同诈骗罪追究其刑事责任。对于上诉人及辩护人提出不能与美国联合投资基金有限公司合作投资是金融危机导致，行为不构成合同诈骗罪的诉辩理由，经查，吉瑞龙公司与北京世纪九九国际投资有限公司签订的投资合作意向书证实，吉瑞龙公司提供真实、合法的显示企业现实经营状况材料，是合作投资的基本前提条件。吉瑞龙公司多年来一直亏损经营，通过虚假的公司财务会计报表作出的审计和评估结论经美国联合投资基金有限公司审查时又被发现财务数据存在矛盾，且未按美方公司要求提供非资产第三方担保的情况下，其与美国联合投资基金有限公司合作投资已无法实现。吉瑞龙公司及上诉人张某甲隐瞒事实真相，向福建建工集团总公司、刘某丙等人谎称美国联合投资基金有限公司的资金已经到位或很快到位，不计后果的与福建建工集团总公司、刘某丙等人签订扩建厂房等项目的施工合同，并将依合同取得的工程质量安全保证金进行私自处置，用于支付购置岩前镇工业开发区土地税费、归还公司原材料款及公司欠款，且造成无法返还的后果。其行为符合合同诈骗罪的构成要件。上诉人及其辩护人该诉辩理由不能成立，不予采纳。对于辩护人提出一审法院认定吉瑞龙公司诈骗数额280万元与事实不符的辩护意见，经查，福建建工集团总公司支付吉瑞龙公司保证金180万元的事实有电汇凭证证据证实。辩护人提出其中30万元的来源问题，属于吉瑞龙公司与卢嵌岷之间的民事法律关系，不能据此否定福建建工集团总公司已汇给吉瑞龙公司工程质量安全保证金180万元的事实。吉瑞龙公司支付给福建建工集团总公司、刘某丙等人的工程预付款亦属于民事法律关系调整的范畴，不能作为从中扣除诈骗数额的理由，该辩护意见不能成立，不予采纳。原判定性和适用法律正确、审判程序合法，根据上诉人及原审被告单位的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度等依法作出的量刑并无不当，应予维持。上诉人及辩护人提出的各诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长袁鸣
审判员刘某福
代理审判员沈某鑫
二○一○年七月十六日
书记员詹文富（代）
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