浙江省嘉兴市中级人民法院
刑事判决书
(2001)嘉中刑初字第X号
公诉机关浙江省嘉兴市人民检察院。
被告人徐某，又名徐某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地浙江嘉兴，身份证号码为（略），高某文化，无业，住（略）。2000年12月29日因本案被刑事拘留，2001年1月21日被逮捕，现押于嘉兴市看守所。
辩护人赵某某，浙江力协律师事务所律师。
被告人朱某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地浙江嘉兴，身份证号码为（略），初中文化，无业，住（略）。2000年12月14日因本案被刑事拘留，2001年1月16日被逮捕，现押于嘉兴市看守所。
辩护人陈某某，浙江君胜律师事务所律师。
被告人吴某，女，X年X月X日出生，汉族，出生地浙江嘉兴，身份证号码为（略），初中文化，无业，住（略）。2000年12月29日因本案被刑事拘留，2001年1月21日被逮捕，现押于嘉兴市看守所。
辩护人沈某某、袁某某，浙江凯信律师事务所律师。
被告人王某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地浙江嘉兴，身份证号码为（略），高某文化，无业，住（略）。2000年12月14日因本案被刑事拘留，2001年1月16日被逮捕，现押于嘉兴市看守所。
法定代理人王某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。系被告人王某之父。
辩护人高某，浙江学海律师事务所律师。
嘉兴市人民检察院子2001年5月29日以浙嘉检刑诉字(2001)第X号起诉书指控被告人徐某、朱某、吴某、王某犯贩卖毒品罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员吴某新、代检察员黄渝景出庭支持公诉。被告人徐某、朱某、吴某、王某及其辩护人、法定代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2000年5月被告人徐某、吴某开始一起吸食海洛因并共同生活，被告人吴某将大量的钱交给徐某用于吸毒、租房和在宾馆开房间等。2000年9、10月间被告人徐某、朱某、吴某起意贩卖摇头丸。至2000年11月，被告人徐某先后三次以每颗100元的价格从外地购得摇头丸350多颗，并与吴某、许佳(另行处理)共同以每颗130元的价格卖给被告人朱某、王某等人共170余颗计57余克。被告人朱某、王某在本市的“江南红”、“太阳吧”迪吧等以每颗150元的价格将摇头丸卖给他人共150余颗计50余克，其中50余颗系被告人朱某、王某二人合伙贩卖。2000年11月27日公安人员在被告人徐某、吴某的住处中山影城宾馆X房间内当场查获尚未卖掉的摇头丸101颗计35.65克。经嘉兴市公安局鉴定，被查获的101颗摇头丸中含有冰毒成分。
为证明上述事实，公诉人当庭出示了被查获的摇头丸等物证和被告人用于记录摇头丸买卖情况的书证、宣读了证人印某、肖某、王某、张某甲、夏某乙证言、毒化鉴定书及被告人在侦查阶段的供述等证据。
公诉机关认为，被告人徐某、吴某贩卖毒品摇头丸270余颗计92余克，被告人朱某单独或共同贩卖毒品摇头丸150余颗计50余克，被告人王某参与共同贩卖毒品摇头丸50余颗计17余克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴某在共同犯罪中系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人王某犯罪时未满18周岁，应当从轻或者减轻处罚。为打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条、第某十六条第某款、第某、第某十七条、第某七条第某款之规定，对上述4名被告人判处刑罚。
被告人徐某辩解不知道摇头丸是违禁品，被查获的101颗摇头丸没有贩卖，不属贩毒。其辩护人提出被告人徐某对被查获的101颗摇头丸既未联系买主，也未实施贩卖行为，因此属非法持有毒品；被告人贩卖的摇头丸属刑法第某百五十七条规定的其他能使人形成瘾癖的精神药品，非甲基苯丙胺(冰毒)类毒品；以及被告人归案后认罪态度较好等意见，请求对其从轻处罚。
被告人朱某辩解不知道摇头丸里面含有冰毒成分，贩卖的数量没有起诉书指控那么多。其辩护人提出公诉人出示的毒化鉴定书中使用的2#检材(刻有X符号)、3#检材(刻有P符号)是同一种摇头丸，系被告人徐某为了“P”型摇头丸好销故意将“X”型的“X”符号磨去后自己刻上“P”符号的，因此毒化鉴定书并不能证明“P”型摇头丸必然含有冰毒成分，起诉书指控朱某的贩毒数量有误以及朱某归案后认罪态度较好等意见。
被告人吴某辩解自己未参与贩卖摇头丸，并称误以为摇头丸属兴奋剂。其辩护人提出开始吴某徐某贩卖摇头丸并不知情，事后才参与其中；起诉指控的毒品数量中未扣除吴某食的部分摇头丸；根据有关学理解释，摇头丸属安非他明类精神药品，鉴定人使用气相色谱分析法得出其中含有冰毒成分的结论值得怀疑，而且毒化鉴定书不能证明被告人贩卖的“P”型摇头丸含有冰毒成分；对于被查获的101颗摇头丸宜认定非法持有毒品；以及吴某在共同犯罪中属从犯等辩护意见。
被告人王某对指控的犯罪事实未作辩解。其法定代理人请求法庭念其年轻无知，对其从轻处罚。其辩护人提出根据学理解释摇头丸并非冰毒，因此王某属贩卖冰毒、海洛因以外的其他少量毒品，而且犯罪时未满十八周岁，归案后认罪态度好，请求依法对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，公诉机关指控被告人徐某于2000年11月问从外地购得摇头丸350多颗，除部分供其本人与吴某、许佳(另行处理)共同食用外，三人将其中部分卖给被告人朱某、王某等人，并有未及贩卖的摇头丸101颗被公安机关查获的事实，有经庭审质证的以下证据证实：(1)从被告人徐某、吴某住处扣押的书证笔记本一本记载了两被告人购买以及贩卖摇头丸的情况，证实被告人徐某曾购人“P”型摇头丸200颗、“HQ”型摇头丸100颗、“X”型摇头丸57颗，卖掉“P”型摇头丸192颗、“HQ”型41颗、“X”型10颗。书证当庭交被告人徐某、吴某辨认无误，吴某并供认笔记本上部分摇头丸销售情况系由其记录的。(2)嘉兴市X区公安分局民警蒋荣华、王某证实的抓获被告人徐某、吴某的经过情况以及扣押清单证实公安机关于2000年12月28日从秀城区中山影城宾馆内将两被告人抓获，并当场缴获“P”型摇头丸10颗、“HQ”型摇头丸56颗、“X”型摇头丸35颗以及少量海洛因等物。嘉兴市公安局鉴定人薛锦锋出具的毒化鉴定书证实，“P”型每颗重0.33克，“HO”型每颗重0.36克，“X”型每颗重0.34克，被查获的三种摇头丸均检出冰毒成分。(3)被告人朱某、王某当庭所作的供述以及侦查阶段所作的供述笔录证实，所贩卖的摇头丸是由被告人徐某、吴某及许佳提供的，部分是由吴某直接经手的。被告人王某还当庭证实被告人徐某、吴某曾许诺如果摇头丸卖得好，可以带其出国旅游等情况。(4)证人张某甲证言证实曾经直接向被告人徐某购买过摇头丸。(5)被告人徐某、吴某、朱某在侦查阶段所作的供述笔录证实贩卖摇头丸是在被告人徐某、朱某共同商议后决定的，被告人吴某对此也是知情的。被告人吴某当庭辩解事先不知情不足采信。
被告人徐某在法庭调查时供称其被查获的“旷型摇头丸系为了“P”型摇头丸好销而故意将“X”型的“X”符号磨去后自己刻上“P”符号的，为了证实其供述是否属实，本院要求公诉人调取了被查获的摇头丸实物当庭出示供双方辨认。经查“P”型摇头丸不仅厚度低于“X”型，而且各颗摇头丸上的“P”符号呈现出不规则的形状，有明显的改刻痕迹，据此认定被告人徐某所供属实。被告人朱某、吴某的辩护人在法庭调查时提出毒化鉴定所使用的2#检材(刻有X符号)、3#检材(刻有P符号)是同一种摇头丸的异议成立。本院认为毒化鉴定书只能证明各被告人贩卖的“X”型、“阳”型摇头丸含有冰毒成分，认定“P”型摇头丸含有冰毒成分证据不足。因此认定“P”型摇头丸属甲基苯丙胺(冰毒)以外的其他苯丙胺类毒品。关于贩卖的摇头丸数量，本院认为从被告人徐某、吴某处缴获的书证笔记本记载的毒品购销情况最为真实可信，依据该书证，被告人实际贩卖“P”型摇头丸的数量为192颗，以查获的摇头丸的每颗平均重量0.343克计算，总重量为65.9克；实际贩卖“HQ”型摇头丸41颗，被查获未及贩卖56颗，共计97颗，以每颗0.36克计总重量为34.9克；实际贩卖“X”型摇头丸10颗，被查获未及贩卖45颗，共55颗，以每颗0.34克计总重量为18.7克。据此，本院认定被告人徐某、吴某贩卖含冰毒成分的摇头丸合计53.6克，贩卖其他苯丙胺类毒品摇头丸65.9克。
经审理还查明，公诉机关指控被告人朱某、王某从被告人徐某、吴某处购得摇头丸后，在本市的“江南红”、“太阳吧”迪吧等处出售，两人合伙贩卖50余颗，此外被告人朱某还单独贩卖100余颗的事实，有经庭审质证后的以下证据证实：(1)被告人徐某、吴某供述证实大部分摇头丸系通过被告人朱某、王某出售给他人；(2)证人印某、肖某、王某、张某丁、夏某丙证言证实曾分别从被告人朱某、王某处购买摇头丸；(3)被告人王某当庭对指控的贩卖摇头丸的事实以及数量供认不讳。被告人朱某当庭辩解贩卖的数量没有起诉指控那么多，并称侦查阶段所作的供述属实，经查，朱某在侦查阶段供述的贩卖摇头丸数量远远超过起诉书指控的数量，起诉书已予就低指控，故其辩解不予采纳。本院对被告人朱某贩卖的摇头丸以150颗，每颗按平均重量0.343克计算，总重量为51.45克；对被告人王某参与贩卖的摇头丸以50颗计总重量为17.15克。鉴于两被告人贩卖的摇头丸中包含了“P”型、“HQ”型和“X”型三种摇头丸，各种摇头丸的数量已无法分清，故本院从有利被告人的角度推定两被告人所贩卖的均为“P”型摇头丸，认定其贩卖甲基苯丙胺(冰毒)除外的其他苯丙胺类毒品，对于其中部分包含冰毒的情况作为量刑情节考虑。
本院认为，被告人徐某、吴某贩卖含冰毒成分的摇头丸合计53.6克，贩卖其他苯丙胺类毒品摇头丸65.9克，被告人朱某贩卖其他苯丙胺类毒品摇头丸51.45克，被告人王某参与贩卖其他苯丙胺类毒品摇头丸17.15克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人徐某、吴某及其辩护人提出两被告人被查获的101颗摇头丸属非法持有，不属贩卖毒品的意见。贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的区别在于被告人对持有的毒品是否具有贩卖目的，只要以贩卖目的持有毒品就构成贩卖毒品罪。被告人徐某、吴某不仅对贩卖目的供认不讳，而且有贩卖的先行行为存在，因此足以认定其持有毒品的目的是为了贩卖，被告人徐某、吴某及其辩护人的该辩护意见不予采纳。根据被告人徐某、吴某的贩毒数量，应依照刑法第某百四十七条第某款第(一)项之规定判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。贩卖毒品罪是危害非常严重的犯罪，而且本案中各被告人已将大部分毒品贩卖给他人，社会危害极大，应当依法予以严惩。鉴于被告人徐某在开始贩毒时主观上对摇头丸的性质存在认识上的错误，归案后能如实供述犯罪，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人吴某在共同犯罪中起次要和辅助作用，属从犯，依刑法第某十七条之规定，可以予以减轻处罚。
被告人朱某贩卖其他苯丙胺类毒品二十克以上不满一百克，根据法释(2000)X号《最高某民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第某条第(一)项之规定，属贩卖“其他毒品数量较大”，应依照刑法第某百四十七条第某款之规定，处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人王某贩卖其他苯丙胺类毒品17.15克，应依照刑法第某百四十七条第某之规定处罚。因被告人朱某、王某所贩卖的毒品中不排除部分有冰毒成分，故对被告人朱某应酌情从重处罚；对被告人王某应认定为属于刑法第某百四十七条第某规定的“情节严重”情形，法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人王某犯罪时未满18周岁，依照刑法第某七条第某款之规定应当从轻或者减轻处罚。被告人王某虽在本案中不足认定为从犯，但念其是在涉世未深并在他人诱导下实施的犯罪，以及根据其归案后的认罪态度和悔罪表现，本院认为对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。其法定代理人和辩护人的请求可以照准。望其监护人能严加管教，也望其本人能改过自新，将来做一有益社会之人。
据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款第(一)项、第某百四十七条第某款、第某、第某十六条第某款、第某、第某十七条、第某七条第某款、第某十二条第某款、第某十七条第某款、第某十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元，限判决生效后十日内缴纳；
二、被告人朱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金2万元，限判决生效后十日内缴纳(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年12月14日起至2012年12月13日止)；
三、被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产2万元，限判决生效后十日内缴纳(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2000年12月29日起至2011年12月28日止)；
四、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金5000元，限判决生效后十日内缴纳(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算)；
五、查获的违禁品摇头丸101颗、海洛因3.8克予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内通过本院或者直接向浙江省高某人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长王某中
代理审判员陈某清
代理审判员何国林
二○○一年六月二十日
书记员朱某
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