江苏省高级人民法院
民事判决书
(2002)苏民三初字第X号
原告中国银行(香港)有限公司(以下简称中银香港公司)，住所地香港特别行政区中环花园道X号中银大厦X楼。
法定代表人刘某，中银香港公司总裁。
委托代理人阿永喜，北京金杜律某事务所深圳分所律某。
委托代理人武雷，北京金杜律某事务所上海分所律某。
被告南京万江-安鸿房地产开发有限公司(以下简称万江安鸿公司)，住所地江苏省南京市X区X路X号X楼。
法定代表人吴某，万江安鸿公司董事长。
委托代理人滕某某，万江安鸿公司总经理。
委托代理人袁某某，男，退休干部，住（略）-X号X幢X室。
被告南京万江房地产开发有限公司(以下简称万江公司)，住所地江苏省南京市X区X路X号X楼。
法定代表人丁某，万江公司董事长。
委托代理人袁某某，男，退休干部，住（略）-X号X幢X室。
委托代理人陈某某，万江公司副总经理。
中银香港公司与万江安鸿公司、万江公司借款合同纠纷一案，本院于2002年7月5日受理后，依法组成合议庭，于2002年12月4日公开开庭审理了本案。原告中银香港公司委托代理人阿永喜、武雷，被告万江安鸿公司委托代理人滕某某、袁某某，被告万江公司委托代理人袁某某、陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中银香港公司诉称：1998年3月17日，被告一作为借款人与由新华银行香港分行和中南银行香港分行组成的贷款银团作为贷款人签订了《陆百万美元定期放款额度贷款协议书》(以下简称贷款协议)，约定：1、贷款人向借款人提供一笔总额不超过600万美元定期放款额度；2、贷款利某为贷款代理人(新华银行香港分行)选定的美元贷款优惠利某加年利某1.5%，逾期利某为贷款利某加年利某3%；3、贷款协定适用香港法律。被告一作为抵押人分别于1999年2月3日、5月13日与贷款代理人(抵押权人)签订《抵押合同》、《南京市房地产抵押合同》，将其自有房地产及其附着物抵押给贷款代理人。被告二作为担保人于1998年2月16日与贷款代理人签订了《不可撤销担保契约》，保证如借款人未按贷款人要求按时还款，担保人将承担连带保证责任，并受香港法律某辖。被告一分别于1998年4月2日、1999年1月6日、7月29日提取贷款300万美元、118万美元、182万美元，共600万美元。但被告一提款后仅向贷款人支付部分利某，截止2002年2月4日，被告一拖欠本金及利某共（略）.10美元。2002年2月6日，原告委托律某向被告一发出律某催收欠款，但被告一未能还款。2001年10月1日贷款人新华银行香港分行和中南银行香港分行通过重组并入中银香港公司，其权利某务由原告继受。故原告请求：1、判令被告一承担还款责任、被告二承担连带责任，偿还原告贷款本金600万美元，利某（略）.10美元(暂计至2002年2月4日)及汇费15美元；2、判令被告一、被告二偿还原告为追索本案贷款而支付的律某费（略）港元；3、判令两被告承担本案案件受理费及其他诉讼费用。
被告万江安鸿公司辩称：中银香港公司诉万江安鸿公司借款600万美元属实。但万江安鸿公司开发的“下关商城”租赁给南京下关商厦后，由于下关商厦经营不善而歇业，致万江安鸿公司资金周转不畅，未能按约归还中银香港公司借款本息。鉴于以上事实，请求法院采取以下方式解决本纠纷，以确保借贷双方的共同利某。1、贷款行同意其租赁方案，租金优先归还借款本金和利某。2、按市场评估价值，将其拥有产权的“下关商城”的部分楼宇产权直接抵偿借款本金和利某。3、将“下关商城”予以销售，收入优先归还借款本金和利某。万江安鸿公司当庭又提出应按照中国人民银行的利某标准计算利某，且中银香港公司应承担利某收入所得税。
被告万江公司辩称：万江公司担保属实。希法院主持，与中银香港公司协商解决纠纷，确保借贷双方及担保人的共同利某。
本院经审理查明：1998年3月17日，万江安鸿公司作为借款人与由新华银行香港分行和中南银行香港分行组成的贷款银团作为贷款人签订了《陆百万美元定期放款额度贷款协议书》(以下简称贷款协议)，约定：1、贷款人向借款人提供一笔总额不超过600万美元定期放款额度；2、贷款利某为贷款代理人(新华银行香港分行)选定的美元贷款优惠利某加年利某1.5%，逾期利某为贷款利某加年利某3%；3、借款人须缴付予有关税务部门或补偿贷款人任何由本协议书而引致现在或将来应缴之税项、厘印费用或其他税项或费用，但不包括贷款人之总溢利某；4、香港法律某用于本协议书。该贷款协议得到国家外汇管理部门的批准。1999年2月3日、5月13日，万江安鸿公司分别与贷款代理人新华银行香港分行签订了《抵押合同》、《南京市房地产抵押合同》，万江安鸿公司将其自有房地产及其附着物抵押给贷款代理人，《抵押合同》第某四条第某项载明：本合同适用中国法律，按中国法律某释。1998年2月16日，万江公司与贷款代理人新华银行香港分行签订了《不可撤销担保契约》(以下简称担保契约)，约定：万江公司在借款人未按贷款人要求按时还款时，对该债务承担连带保证责任。还约定，该担保契约受香港法律某辖。但该担保契约未经国家外汇管理部门批准。贷款协议、抵押合同及担保契约签订后，万江安鸿公司分别于1998年4月2日、1999年1月6日、7月29日提取贷款300万美元、118万美元、182万美元，共600万美元。但万江安鸿公司提款后仅向贷款人支付部分利某，截止2002年2月4日，万江安鸿公司拖欠本金及利某共（略）.10美元(含15美元汇费)。2002年2月6日，中银香港公司委托律某向万江安鸿公司发出律某催收欠款。
另查明，2001年10月1日，新华银行香港分行和中南银行香港分行通过重组并入中银香港公司，其权利某务由中银香港公司继受。
还查明，由于万江安鸿公司未按有关法律某定代中银香港公司扣缴利某收入所得税，南京市国税局下关分局于2002年3月20日发出《税务处理决定书》，对万江安鸿公司依法追缴外国企业所得税（略）.76元，加收滞纳金6736元，合计（略）.76元。
以上事实有贷款协议、抵押合同、房地产抵押合同、不可撤销担保契约、不可撤销提款通知书、律某、税务处理决定书等证据证明，双方当事人对借款、欠款、担保等事实亦无争议。但中银香港公司认为利某收入所得税不应由其承担。
本案争议焦点：1、利某计算依据。2、利某收入所得税应由谁承担。3、万江安鸿公司债务总额。
一、关于本案法律某用。本案一方当事人中银香港公司为香港企业法人，本案属涉港借款合同纠纷，当事人可以根据法律某定选择处理合同争议所适用的法律。由于当事人在贷款协议中明确适用香港法律，故本案借款法律某系应适用香港法律某理。在《不可撤销担保契约》中，当事人明确适用香港法律。由于本案中的担保契约系涉港担保，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第某百九十四条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律某范的行为，不发生适用外国法的效力。我国是实行外汇管制的国家，承担外债必须履行相关的批准、登记手续是强制性的规定。本案中，当事人对涉港担保合同未履行批准、登记手续的行为也规避了我国强制性法律某范，不发生适用香港法律某效力，即未履行批准、登记手续的涉港担保合同中的法律某用条款是无效的，故对本案所涉涉港担保合同的处理应适用内地法律。
二、关于利某计算依据。双方当事人在贷款协议中明确约定的贷款利某为新华银行香港分行选定的美元贷款优惠利某加年利某1.5%，逾期利某为贷款利某加年利某3%。该协议的约定符合香港法律某于契约自由和当事人意思自治的原则，依法应确认有效。
三、关于利某收入所得税应由谁承担。万江安鸿公司认为：按照《贷款协议》第某章(一)约定，总溢利某应由贷款人承担。由于万江安鸿公司在向中银香港公司支付利某时，未按照有关法律某定代中银香港公司扣缴利某收入所得税，南京市国税局下关分局于2002年3月20日发出《税务处理决定书》，对万江安鸿公司依法追缴外商投资企业和外国企业所得税（略）.76元，加收滞纳金6736元，合计（略）.76元，该利某收入所得税就是总溢利某，应由中银香港公司承担。中银香港公司认为，香港和内地均无总溢利某的税种，万江安鸿公司所称利某收入所得税不应由中银香港公司承担。本院认为：按照《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第某九条规定：“外国企业在中国境内未设立机构、场所，而有来源于中国境内的利某、利某、税金特许权使用费和其他所得，……，都应缴纳20%的所得税。依照前款规定缴纳的所得税，以实际收益人为纳税义务人、以支付人为扣缴义务人。税款由支付人在每次的款额中扣缴。”该法第某十四条及《中港双方避免重复征税双边协定》规定：“对利某收入部分预缴所得税税率减按10%征税。”中银香港公司作为利某的实际收益人，应依照相关法律某定对其在内地的利某收入缴纳利某收入所得税，故本案中，扣缴义务人万江安鸿公司已代中银香港公司缴纳的利某收入所得税及滞纳金，应从其所欠中银香港公司的款项中扣除。
四、关于万江安鸿公司债务总额。中银香港公司向本院提供了一份万江安鸿公司结欠本金、利某、逾期利某、汇费、律某费的计算清单，截止期限为2003年12月25日。万江安鸿公司对该债务清单无异议，本院予以确认。万江安鸿公司总债务为：本金600万美元、利某（略）.63美元、逾期利某（略）.57美元、汇费15美元、律某费（略）港元，合计（略）.20美元、（略）港元。其中应扣除中银香港公司应交利某收入所得税（略）.76元人民币。
综上，本院认为：依据香港法律，契约自由和意思自治是普通法调整合同关系的主要原则。本案所涉贷款协议是双方当事人真实意思表示，且已获得国家外汇管理机关批准，不违反内地法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。借款人万江安鸿公司依约应承担偿还借款本金及利某的责任。本案所涉担保契约因未经国家外汇管理部门批准，应确认无效，中银香港公司和万江公司对担保无效均有过错，万江公司应对万江安鸿公司不能清偿部分的债务承担50%的赔偿责任。由于中银香港公司在本案中未主张实现抵押权，本院对此不予理涉。根据香港法律某有关原则以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第某条、第某、《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十八条之规定，判决如下：
一、万江安鸿公司在本判决书生效之日起十日内偿还中银香港公司（略）.20美元、（略）港币(按还款当日中国人民银行公布的外汇牌价计算)，扣除（略）.76元人民币。
二、万江公司对万江安鸿公司不能偿还的债务承担50%的赔偿责任。
本案案件受理费（略）元，由万江安鸿公司负担。
如不服本判决，中银香港公司可在判决书送达之日起三十日内，万江安鸿公司、万江公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（略）元。
(本页无正文)
审判长刘某珍
审判员汤小夫
审判员朱春燕
二○○三年十二月二十三日
书记员陈某华
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