浙江省高级人民法院
刑事裁定书
(2000)浙法刑终字第X号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某甲，男，X年X月X日出生，汉族，江苏省苏州市人，捕前系中国林科院亚热带林业研究所松花粉实验站站长、中国林科院松花粉研究开发中心主任、杭州松宝技术开发公司副经理。住（略）。因本案于1998年12月29日被刑事拘留，次年1月21日被逮捕，现押浙江省富阳市看守所。
委托辩护人王一平，浙江省公诚信律师事务所律师。
委托辩护人俞世仁，浙江省同济律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人陈某甲犯贪污罪，于2000年2月22日作出(2000)杭刑初字第X号刑事判决。被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原判认定，1992年至1997年间，被告人陈某甲利用其担任中国林科院亚热带林业研究所松花粉实验站(下称亚林所松花粉实验站)站长、中国林科院松花粉研究所开发中心(下称林科院松花粉中心)主任、杭州松宝技术开发公司(下称松宝公司)副经理以及具体控制主管富阳松宝保健食品实验所(下称松宝实验所)的职务便利，采用隐瞒收入，虚报、虚列开支，虚开发票，虚假报废平帐，隐瞒国家控股企业松宝实验所利润，将该所予以注销等方法，侵吞公共财物共计人民币（略）.84元。案发后，陈某甲及其亲属退还赃款计人民币（略）.23元，退松花粉6.1495吨，价值人民币（略）.09元。共退还赃款计人民币（略）.32元。
原审以贪污罪，判处被告人陈某甲死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。陈某甲上诉提出，松宝实验所的负责人为顾培英，原判认定其利用实际控制该所的便利进行贪污不当；松宝实验所转制时未分配的利润，与该所转制为私营企业后，通过该所收取的款项以及虚报的款项均不应认定为贪污；另邹某出国费用报销所得款人民币（略）元其尚未和邹某结算，不应列入贪污总额。陈某甲的二审辩护人另辩称，原判认定陈某甲的贪污总额在计算上有重复。如技术转让费人民币（略）元，松花粉棒棒冰货款人民币（略）元，松花粉片剂35万片计款人民币（略）.88元；原判对松宝实验所人民币（略）余元利润、（略）元技术转让费、升溢的松花粉0.812吨作贪污定性不当。均称原判量刑畸重，请求改判。
经审理查明，原判认定被告人陈某甲贪污的事实有顾培英、陈某乙、陈某全、逢华等45位证人的证言，石家庄经济技术开发区健翔保健品专营公司、中国新时代科技发展公司、苏州市X区食品公司、台州饮料二厂、杭州松宝厂、江苏省六合县医药公司、烟台新时代天然营养品有限责任公司、富阳市中新松花粉有限公司、富阳紫御食品厂、富阳印刷厂等涉案单位的帐册、记帐凭证、现金交款单、银行信汇凭证、相关合同等书证，亚林所松花粉实验站、林科院松花粉中心、松宝公司、松宝实验所相关财务记帐凭证、明细帐及工商企业登记材料等书证，富审事财(1999)X号审计报告，价格评估结论书，国家科委知识产权事务中心关于马尾松花粉系列技术成果权属鉴定问题的函，中国林业科学研究院亚热带研究所情况证明、干部履历表等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于陈某甲及其二审辩护人就原判认定事实所提出的异议，现据查明的证据分析论证如下：
一、关于松宝实验所的性质及该所未分配的利润和通过该所收取的款项与虚报的款项应否列入被告人陈某甲贪污的总额。经查，松宝实验所成立于1992年2月，注册资金人民币（略）元，其中全民企业松宝公司投入（略）元，其余分成10个个股，每股2000元，由顾培英、陈某甲、郑某某等人投入，故该所应为国家控股企业。按该所企业章程规定，实验所歇业、停业，其资金、财产、债务应由松宝公司组织清查小组，负责清理、偿还一切债务及善后工作。陈某甲既是松宝公司主持工作的副经理，又是松宝实验所的股东。其在未履行相关法定或约定手续的情况下，与其妻顾培英采用将松宝公司及其他股东所投股金退回的办法，隐瞒松宝实验所的巨额财产与利润，于1995年11月2日将该所注销，后重新注册为顾培英名下的个体工商企业。其行为符合贪污罪的法定构成要件。陈某甲利用上述“转制”行为所侵占该所的利润、通过该所收取的款项及虚报的款项均应列入其贪污总额。陈某甲及其二审辩护人就上述事实所提出的异议不能成立，不予采信。
二、关于被告人陈某甲贪污总额有无重复计算的问题。经查，经富阳市审计事务所审计确认，松宝实验所1995年1月至同年10月31日帐面未分配利润为人民币（略）.29元。因审计时，未将3.43吨价值人民币（略）元的库存花粉计入，故应相应增加。同期总利润为人民币（略）.29元。原判认定陈某甲同期侵占松宝实验所利润款为人民币（略）.21元，业已扣除了判决中已认定陈某甲同期侵占的款项。因此，陈某甲及其辩护人提出的原判在对陈某甲贪污总额的认定上有重复计算的理由不能成立，不予采信。
三、关于人民币（略）元技术转让费。经查，陈某甲在1994年8月及1995年1月至5月间，利用其担任林科院松花粉中心主任职务之便，以该中心的名义与其他单位签订松花粉营养液、松花粉片剂、松花散技术转让合同，将其中的（略）元技术转让费采用收人不人帐的方式占为已有，另（略）元技术转让费采用注销松宝实验所的方式予以占有，用于其妻顾培英自费出国所用。上述所转让的松花粉系列技术经国家科委知识产权事务中心确认系职务成果。综上，原判认定（略）元技术转让费属陈某甲贪污并无不当。陈某甲的辩护人就此提出的异议不能成立。
四、关于邹某的出国费用人民币（略）元。经查，1996年12月间，被告人陈某甲利用其担任松宝公司副经理职务之便，同意邹某将其人民币（略）元出国费用中的（略）元在松宝公司报销，陈某际报销（略）元，除将其中（略）元支付邹某外，其余（略）元占为已有。上述事实不仅有证人邹某、陈某乙的证言证实，陈某甲亦供认在卷。原判认定陈某甲从中贪污人民币（略）元并无不当。陈某甲及其辩护人就此提出的异议不能成立。
五、关于升溢的0.812吨松花粉。经查，该0.812吨松花粉系被告人陈某甲以松宝实验所的名义从林科院松花粉中心转让取得的花粉中自然升溢取得。陈某甲将其出售后所得款项汇入“转制”后的松宝实验所，原判作贪污认定并无不当。陈某甲及其辩护人就此提出的异议亦不能成立。
本院认为，被告人陈某甲身为国家工作人员，利用其担任林科院松花粉中心主任、松宝公司副经理及具体主管、控制松宝实验所的职务之便，采用隐瞒收入，虚报、虚列开支，虚开发票、虚假报废平帐，隐瞒企业利润进行注销转制等手段，非法占有公共财物，其行为业已构成贪污罪。所侵占财物数额特别巨大，情节特别严重，依法应予严惩。鉴于陈某甲归案后能主动交代部分犯罪事实，认罪态度尚好，退赃积极，对其判处死刑，可不立即执行。陈某甲及其辩护人再行要求从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第五十七条第一款、第四十八条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，本裁定即为核准以贪污罪，判处被告人陈某甲死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的裁定。
审判长孙国成
审判员应向健
代理审判员徐燕如
二○○一年三月二十九日
书记员潘柏强
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