原告高斯迈公司，住所地美利坚合众国加利福利亚州，伯克利，赫斯特大街X号X室。
法定代表人法比安•A•莫拉多，秘书。
委托代理人邢志，上海市一平律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人杨某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告高斯迈公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“x”商标驳回复审决定（简称第x号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年6月28日受理后，依法组成合议庭，并于2010年9月26日公开开庭审理了本案。原告高斯迈公司的委托代理人邢志，被告商标评审委员会的委托代理人杨某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第x号决定系商标评审委员会于2009年7月6日针对高斯迈公司所提出的复审申请而作出的。该决定内容如下：第x号“x”商标（简称申请商标）与第x号“x-24”商标（简称引证商标）的主要识别部分“x”均为字母组合商标且均无具体含义，两商标在字母组合、发音及整体外观上相近，申请商标与引证商标指定使用的商品属于类似商品，申请商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
原告高斯迈公司不服第x号决定，向本院提起行政诉讼，其诉称：一、引证商标连续三年停止使用，应予撤销。为此原告已向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。二、申请商标与引证商标在设计上有明显区别。1、申请商标为纯文字商标，引证商标为文字与数字的组合商标其显著识别部分为“CS-24”，故申请商标与引证商标不相同也不近似。2、“x”与“x”读音不同。3、“x”消费者易联想到“去微笑吧”，而“x”为无含义杜撰字母组合。4、x为原告商号，申请商标可以起到区分商品来源的功能。综上，请求人民法院撤销被告复审决定。
被告商标评审委员会辩称：1、在本案评审及诉讼阶段，引证商标仍为有效注册商标。2、申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，理由同第x号决定。综上，第x号决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。
经审理查明：
申请商标系第x号“x”商标（见下图），由高斯迈公司于2006年7月5日向商标局提出注册申请，指定使用在第3类的牙齿、嘴唇和呼吸护理用品;口气喷洒剂;漱口剂;牙膏;嘴唇用品;唇膏;润唇膏;嘴唇护理用品等商品上。
申请商标
引证商标系第x号“x-24”商标（见下图），由广东八合商业发展有限公司于2000年8月21日向商标局提出注册申请，核定使用在第3类的口香水；肥皂；香波等商品上，商标专用权期限自2001年11月14日至2011年11月13日。
引证商标
针对申请商标，商标局经审查，认为申请商标与在先注册的引证商标构成在类似商品上的近似商标，于2009年2月3日作出x号《商标驳回通知书》，依据《商标法》第二十八条的规定，驳回了申请商标的注册申请。高斯迈公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提起复审申请。商标评审委员会经审理，于2009年7月6日作出第x号决定，驳回了申请商标的注册申请。
另查：原告针对引证商标提出了连续三年不使用的撤销申请，该申请商标局尚在审理过程中。
在庭审过程中原告对申请商标与引证商标指定使用的商品属于类似商品不持异议，其认为“x”组合起来并无含义。此外原告认可“x”为原告商号因此申请商标可以起到区分商品来源的主张并未在评审阶段提出。原告还当庭提交了网络查询文件证明引证商标连续多年未使用，被告认为上述证据不能证明引证商标的商标权不存在。
上述事实有第x号决定书、被告在法定期限内提交并经庭审质证的申请商标及引证商标的商标档案、x号商标驳回通知书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
关于原告的主张“引证商标连续三年未使用，应予以撤销，不应成为申请商标核准注册的障碍”本院不予支持。首先引证商标是否连续三年未使用的事实商标评审委员会未进行审理，也不属于本案审理范围。其次原告针对引证商标所提撤销申请，在商标局尚未作出决定前，引证商标依然为有效的注册商标，故商标评审委员会以申请商标不符合《商标法》第二十八条的规定予以驳回并无不当。
《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
本案中，申请商标与引证商标指定使用的商品属于类似商品。双方当事人对此并无异议。本案的争议焦点在于申请商标与引证商标的标识是否构成近似。对此，本院认为：申请商标“x”与引证商标的主要识别部分为“x”均为无含义字母组合商标，二者在字母组合、发音及整体外观上近似，申请商标与引证商标已构成类似商品上的近似商标。关于“x”为原告商号因此申请商标可以起到区分商品来源一节，由于该主张未在商标评审阶段提出，商标评审委员会未对此进行审理，因此该项主张不属于本案审理范围。
综上，原告的起诉理由均不能成立，本院不予支持。商标评审委员会作出的第x号决定审查程序合法，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会二○○九年七月六日作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“x”商标驳回复审决定。
案件受理费人民币一百元，由原告高斯迈公司负担（已交纳）。
如不服本判决，高斯迈公司可在本判决书送达之日起三十日内、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长邢军
代理审判员张晰昕
人民陪审员汪妍瑜
二○一○年十月二十日
书记员杨某中
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