浙江省萧山市人民法院
刑事判决书
(2000)萧刑初字第X号
公诉机关萧山市人民检察院。
被告人王某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省萧山市人，大专文化，原系萧山市图书总公司经理、萧山市图书总公司杭州发行部法定代表人，家住（略）。因本案，于1997年8月23日被刑事拘留，于同年9月5日被依法逮捕，现羁押于余杭市公安局看守所。
辩护人阮某某，浙江浙大律师事务所律师。
萧山市人民检察院以萧检刑诉字[1998]第X号起诉书指控被告人王某犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于1998年9月28日、1999年5月4日分别作出[1998]萧刑初字第X号、[1998]萧刑初字第X号刑事判决，被告人王某提出上诉。杭州市中级人民法院于1998年11月26日、1999年8月24日分别作出[1998]杭刑终字第X号、[1999]杭刑终字第X号刑事裁定，撤销原判、发回重审。本院审理期间，公诉机关撤回起诉补充侦查，本院裁定准予撤诉。被告人王某以“程序违法”等为由提出上诉。杭州市中级人民法院于2000年4月26日作出[2000]杭刑终字第X号刑事裁定，驳回上诉，维持原裁定。萧山市人民检察院补充侦查后，于2000年6月12日再次向本院提起公诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。萧山市人民检察院指派副检察长朱灿贞、检察员何亮出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人阮某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
萧山市人民检察院指控：萧山市图书总公司为在杭州设立萧山市图书总公司杭州发行部，于1993年11月26日汇入发行部60万元资金作验资用。1994年1月7日，发行部归还图书总公司40万元。同年1月12日，被告人王某利用职务之便，将余留的20万元中的（略）元汇入海南崇达房地产有限公司杭州分公司，用于自己购买住宅商品房。后被告人王某指使财务人员将杭大出版社经营部汇入总公司货款中的20万元冲抵发行部的20万元验资费，从而侵吞集体资金（略）元。针对指控，公诉机关提供了相关的财务凭证、报某、证人证言、司法会计检查鉴定书、笔迹鉴定书等证据。认为被告人王某的行为已构成职务侵占罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款之规定，追究被告人王某的刑事责任。
被告人王某辩称我用公款购房经局领导及总公司副经理同意的，是借用，我是无罪的。辩护人认为虽然被告人王某擅自动用发行部的集体资金为自己购房的事实是客观存在的，但起诉指控其这一行为具有非法占有的目的缺乏足够的证据。
经审理查明，萧山市图书总公司(以下简称总公司)为筹建萧山市图书总公司杭州发行部(以下简称杭州发行部)，于1993年11月26日从其帐户中出借划款60万元到开设在中国建设银行杭州市X路支行的杭州发行部筹建帐户，作为开设杭州发行部验资所需的注册资金。验资后，1994年1月7日，被告人王某从杭州发行部筹建帐户上划款40万元归还总公司。同年1月12日，被告人王某利用职务之便和独人掌管发行部筹建帐户的便利条件，将帐面余留的20万元中的（略）元划入海南崇达房地产有限公司杭州分公司，用于自己购买杭州康乐新村X村第X幢第30－X单元)。
杭州发行部于1994年3月2日经杭州市工商行政管理局批准成立，性质集体，独立核算，法定代表人王某。
1993年11月，萧山市图书总公司为(原)杭州大学出版社经营部代发行94春小学同步练习等书，应收代发费及书款（略）.69元。(原)杭大出版社经营部于1994年3月31日将前述款项汇入总公司，被告人王某指使总公司财务人员梁某某将其中20万元作为杭州发行部归还原向总公司借用的验资款，将余款（略）.69元划转杭州发行部筹建帐户。
案发后赃款已由公诉机关追回。
审理中还查明，1994年6月，被告人王某之父王某根和弟弟王某到杭州发行部做临时工，掌管杭州发行部财务。1996年8月19日杭州发行部经营期限到期，被杭州市工商行政管理局依法注销。总公司在申请注销登记注册书中载明杭州发行部“债权债务由总公司负责处理”。之后，被告人王某一直未向总公司移交杭州发行部财务帐册。1997年8月，萧山市人民检察院根据公民举报，对本案立案侦查，在追查杭州发行部帐册时，王某声称帐本已“遗失”。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、萧山市文化局、广播电视局文件及企业法人营业执照证实：被告人王某原系萧山市图书总公司经理及萧山市图书总公司杭州发行部法定代表人。
2、司法会计鉴定书证实：总公司有60万元资金出借给杭州发行部，现已如数归还并结平了帐面往来。其中杭州发行部归还40万元，另20万元是在(原)杭大出版经营部汇入总公司的货款中冲抵杭州发行部的借款。证明杭州发行部筹建帐户上余留的20万元是总公司的出借资金。
3、证人梁某某的证言证实：是被告人王某指使其在总公司帐面上将(原)杭大出版社经营部汇入总公司的货款中的20万元做为杭州发行部还款的假帐。
4、书证：(1)杭州发行部汇款给海南崇达房地产有限公司杭州分公司的转帐支票№（略）；(2)海南崇达房地产有限公司杭州分公司开具给被告人王某的收款收据№（略）、№（略）；(3)中华人民共和国浙江省杭州市公证处公证书。证实：杭州康乐新村第X幢X－X单元房屋产权所有人系被告人王某，购房款（略）元是杭州发行部筹建帐户支付。
5、笔迹鉴定书证实：№（略）转帐支票中付款栏内之字迹为被告人王某的笔迹。
庭审中，控、辩双方围绕有关对本案的主要事实和定性展开了辩论。公诉机关认为被告人王某在挪用集体资金为自己购房后，为达到侵占的目的，指使财会人员做假帐，实际已侵占了这笔资金。并当庭出示了司法会计鉴定书佐证。对此，被告人王某辩解用集体资金购房是经局领导沈某某、总公司副经理卜某同意的，是借用，我没有占为己有。辩护人对被告人王某擅自动用集体资金购房这一事实不持异议。但对公诉机关出示的司法会计鉴定书证明的内容提出不同意见，认为该鉴定书只能证明杭州发行部占有了总公司的资金，缺乏认定被告人王某从杭州发行部侵占为己有的证据，因此，认定被告人王某职务侵占证据不足。
对于上述争议焦点，本院依据当庭查证属实的证据，裁断如下：
首先，关于公诉机关指控被告人王某职务侵占举证是否充分的问题。
本院认为：辩护人的意见成立，予以采纳。理由是：杭州发行部和总公司均为集体企业，被告人指使财会人员做假帐的行为尚未改变集体资金的性质。公诉机关未能提供被告人王某做假帐或其他方法，在杭州发行部帐面上掩盖其用集体资金为自己购房的相关证据。因此，认定被告人王某职务侵占证据不充分。
其次，关于被告人王某关于动用集体资金为自己购房的性质。
本院认为：被告人王某辩解是借用的理由不能成立，有以下证据证实：
1、证人沈某某的证言证实：王某曾向我说起过想向公司借款为自己购房，我没有同意。并向他提出如果一定要借必须经公司领导班子讨论决定。
2、证人卜某证言证实：王某跟我说起过想向公司借款为自己购房，但在案发前我不知道王某是否向公司财务处借过。按公司规定个人借款要写报某，由公司领导班子讨论决定。
上述证据证明，被告人王某用集体资金为自己购房，是利用职务之便挪用集体资金。
综上所述，本院认为：公诉机关指控被告人王某犯职务侵占罪证据不充分，指控罪名不成立。但被告人王某利用职务之便挪用集体资金，超过三个月，其行为已构成挪用资金罪，依法应追究其刑事责任。为惩罚犯罪，保障集体财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款和全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十一条之规定，判决如下：
被告人王某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自1997年8月23日起至2000年8月22日止)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长潘季林
审判员范淳杰
审判员尹志敏
二○○○年八月十四日
书记员沈某
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