广东省高级人民法院
民事判决书
(2005)粤高法民三终字第X号
上诉人(原某被告)：冯某，男，汉族，X年X月X日出生，鹤山市沙坪红亮商店业主，经营地址：鹤山市X镇X路X号。
委托代理人：黄振雄，广东华南律师事务所律师。
被上诉人(原某原某)：广东星文文化传播有限公司。住所地：广州市X路X街X号鸿丰商贸城302—303房。
法定代表人：赵某，总经理。
委托代理人：汪卫东，广东经国律师事务所律师。
委托代理人：王国栋，广东经国律师事务所实习律师。
上诉人冯某因与被上诉人广东星文文化传播有限公司(下称星文公司)发行权纠纷一案，不服江门市中级人民法院(2005)江中法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原某法院审理查明：经环球唱片有限公司中国业务部(中国香港)授权，星文公司取得音乐专辑《陈慧娴情意结》之卡带及激光唱片在中国大陆地区X区除外)的专有复某权、发行权，授权期限自2003年10月1日至2006年9月30日止。授权曲目包括：明日有明天/柯德莉夏萍穿过的鞋/情意节/到处留情/拈花惹草/萧邦与我/（略）/把悲伤看透时/（略）/傻女的新衣，共10首。2004年10月8日，星文公司对上述专有权利进行了著作权登记，取得了国家版权局登记号为2004-S-（略）的《著作权登记证书》。
星文公司发行的音乐专辑《陈慧娴情意结》激光唱片，有纸壳、塑料壳两层外包装，两层外包装背面下部，注明国权音字06－2003－1547，文像进字(2003)X号，由环球唱片有限公司中国业务部提供版权，国际文化交流音像出版社出版，版号为（略）-AX-X-X-00/A.J6；星文公司独家发行及星文公司的网址，以及条形码、版权声明等著作权信息。在音乐专辑《陈慧娴情意结》激光唱片的碟面上，亦注明了国权音字06－2003－1547，文像进字(2003)X号，由环球唱片有限公司中国业务部提供版权，国际文化交流音像出版社出版，（略）-AX-X-X-00/A.J6；星文公司独家发行等著作权信息；碟心部分清晰显示出与外包装相同的版号（略）-AX-X-X-00/A.J6，和激光数码储存片来源识别码（略），还有中文“陈慧娴—情意结”字样。
在星文公司发行上述音像制品期间，发现冯某在其经营场所公开销售名为《陈慧娴情意结》的CD，其包含星文公司拥有专有发行权、复某权的《陈慧娴—“情意结”》CD的全部曲目。2004年8月24日，星文公司向广州市公证处申请进行证据保全公证。当日，广州市公证处公证人员吴庆丰、陈湛鸿，与星文公司委托的任职于广州九鼎知识产权顾问有限公司的委托代理人钟发通，来到位于鹤山市X镇X路X号的鹤山市沙坪红亮商店，钟发通以普通消费者身份购买了《陈慧娴情意结》CD一张以及其它CD四张，并即时将购买的CD交公证人员保存。鹤山市沙坪红亮商店开具编号为（略），内容为“今收到购CD5张45元”的收据给钟发通，并在该收据上盖上“鹤山市X镇红亮商店发票专用章”。同年8月31日，钟发通在广州市公证处公证员的现场监督下，对上述光碟、销售票据及售方提供购物袋等实物拍照留存后，广州市公证处依法对星文公司于冯某处购买的《陈慧娴情意结》等四张CD用档案袋进行封存，档案袋外面贴上广州市公证处的封条，封条盖上广州市公证处的公章，并有广州市公证处公证人员吴庆丰、陈湛鸿的签名。2004年9月16日，广州市公证处出具(2004)穗证内经字第（略）号《公证书》，对前述证据保全行为进行了公证。
冯某销售的同名音像制品《陈慧娴情意结》，共两张CD，36首歌，其中编号为Disc-（略）-005A的CD所载的18首歌的前10首歌，与星文公司发行的音乐专辑《陈慧娴情意结》激光唱片的曲目相同；有纸壳、塑料壳两层外包装，在纸壳外包装正面，贴有一张圆形的注册商标标识，标识上写有“红玫瑰唱片公司授权发行”字样；两层外包装背面上部，注明（略）-FX-X-X-00/A.J6，广州音像出版社出版发行，宝丽金唱片股份有限公司提供版权，但没有标明进口批准文号；两张光盘正面标有“金歌金曲系列1－6，厦门音像出版社，（略）-EX-X-X-00/V.J6”字样；碟心只有“（略）－005A”、“（略）－005B”字样，没有标明激光数码储存片来源识别码。
原某法院审理认为：本案属著作权侵权纠纷。星文公司所合法取得的《陈慧娴情意结》CD的专有复某权、发行权，属于《中华人民共和国著作权法》第九条第(二)项、第十条第(五)项、第(六)项所规定的财产权，在授权地域范围内和授权期限内，应当受到法律保护。
本案查明的事实显示，星文公司提交的证据1，《陈慧娴情意结》CD，其外包装以及内设均符合《音像制品管理条例》第十二条第一款规定，“音像出版单位应当在其出版的音像制品及其包装的明显位置，标明出版单位的名称、地址和音像制品的版号、出版时间、著作权人等事项；出版进口的音像制品，还应当标明进口批准文号。”和第二十五条规定，“从事光盘复某的音像复某单位复某光盘，必须使用蚀刻有国务院出版行政部门核发的激光数码储存片来源识别码的注塑模具。”，属于合法出版物。与之相比，冯某销售的同名音像制品《陈慧娴情意结》CD，外包装和光盘正面所标明的出版、发行单位就有红玫瑰唱片公司、广州音像出版社、厦门音像出版社三个，自相矛盾；对于“广州音像出版社”，“宝丽金唱片股份有限公司”，“红玫瑰唱片公司”、“厦门音像出版社”是否为音乐专辑《陈慧娴情意结》的合法版权人、复某、发行人，没有旁证予以证实；外包装上没有标明进口批准文号等事项，光盘上没有标明激光数码储存片来源识别码；不能提供其销售的音像制品是通过合法渠道进货的证据。因此，法院认定冯某销售的音像制品《陈慧娴情意结》属于非法出版物、非法复某品。冯某的行为，违反了《音像制品管理条例》第三十六条“音像制品批发单位和从事音像制品零售、出租等业务的单位和个人，不得经营非音像出版单位出版的音像制品或者非音像制品复某单位复某的音像制品，不得经营未经国务院文化行政部门批准进口的音像制品，不得经营侵犯他人著作权的音像制品。”的禁止性规定，属于《音像制品管理条例》第四十五条第(一)项所列举的违法行为，侵害了星文公司对《陈慧娴情意结》的专有发行权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项的规定，应对星文公司承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
对于赔偿损失的数额，星文公司没有提供相关证据证明其因冯某的侵权行为而导致的实际损失，也没有提供冯某实施侵权行为的违法所得的证据。在庭审中，星文公司请求法院根据冯某侵权行为的情节确定侵权的赔偿额。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款的规定，“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，法院考虑本案冯某是个体工商户，其开办的店铺是家庭式经营，经营规模不大，星文公司亦无提供相关证据证明冯某长期、大量销售《陈慧娴情意结》CD，星文公司为制止侵权行为亦花费一定合理开支，认为判令冯某因本案的侵权行为应向星文公司赔偿损失的总额为5000元较为合理，星文公司主张冯某应当赔偿的数额为（略）元，赔偿数额过高，不予全部支持。
对于星文公司要求冯某在市级公开发行的报纸上公开赔礼道歉的诉讼请求，法院认为，由冯某以书面形式向星文公司致歉的方式更为合适。星文公司要求冯某立即停止销售《陈慧娴情意结》CD的侵权行为，合法有据，应当予以支持。对于星文公司请求法院对冯某的侵权行为予以民事制裁的请求，法院考虑冯某在本案的侵权行为，情节轻微，并且已经向星文公司承担了民事责任，可以不予民事制裁。
对于冯某提出的四点抗辩意见，法院认为：
一、关于冯某是否销售过涉案《陈慧娴情意结》CD问题。在诉讼过程中，冯某明确表示，冯某及其负责经营的鹤山市沙坪红亮商店没有销售过星文公司委托广州市公证处(2004)穗证内经字第（略）号《公证书》做公证保全的《陈慧娴情意结》CD及其余的4张CD唱片；《公证书》保全的《收据》上面没有写明有购买者的名称和所购买CD的具体商品名称，只写有时间、购CD5张和金额等内容，不能证实《公证书》所述在广州市公证处封存的物品是由冯某及其经营的鹤山市红亮商店出售的商品。法院认为，对于冯某销售涉案光碟、星文公司购买光碟后由广州市公证处予以保管、封存等相关事实，星文公司已经提供了广州市公证处出具的生效公证书予以证实；而冯某除其单方陈述以外，未能提供相反证据否定星文公司的主张。在冯某没有相反证据足以推翻的情况下，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(六)项、第二款的规定，“下列事实，当事人无需举证证明：……(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”，法院对冯某销售涉案的陈慧娴《情意结》CD的事实予以认定。
二、关于涉案《公证书》的制作程序是否合法的问题。冯某认为广州市公证处(2004)穗证内经字第（略）号《公证书》的公证事项是保全行为，公证员和公证人员在现场没有即时公开表明身份，没有告知双方当事人其权利、义某、法律责任和注意事项，没有制作笔录，没有当着双方当事人的面即时拍照封存钟发通所购商品；购买CD行为的时间与广州公证处公证拍照封存所购CD即证据的时间间断达7天之久，可以使星文公司托代理人钟发通有充足的时间和机会去搜集假伪证据做成公证诬陷冯某。法院认为，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”，公证人员没有履行相关告知义某，并不影响公证书的证明力。据公证书记载，购买光碟后至光碟拍照封存之前这一段时间，涉案光碟一直由广州市公证处保管，钟发通并没有接触；冯某主张钟发通有时间和机会去搜集假伪证据做成公证诬陷冯某，是其单方猜测，没有事实依据。因此，星文公司提交公证书，已经尽到其举证责任；冯某除其单方陈述以外，未能提供相反证据予以推翻，法院对其相关抗辩不予采纳。
三、关于涉案《公证书》部分内容存在的瑕疵问题。本案事实表明，冯某所经营的个体工商户字号名称是“鹤山市沙坪红亮商店”，而广州市公证处(2004)穗证内经字第（略）号《公证书》将其表述为“鹤山市X镇红亮商店”；涉案《收据》上面的印章名称是“鹤山市X镇红亮商店发票专用章”，而《公证书》表述印章名称为“鹤山市X镇红亮音像店”；涉案《公证书》部分内容确实存在瑕疵。但是，《公证书》在内容上存在的以上瑕疵，只是对相关工商登记资料和印章名称的书面表述有错漏，而冯某是鹤山市沙坪红亮商店的业主，有相关工商登记资料足以证实；冯某开具收据给钟发通，有《收据》的原某可以证实。因而，涉案《公证书》部分内容存在的瑕疵，并不影响冯某销售非法出版、非法复某的《陈慧娴情意结》CD这一基本事实的认定。
四、对于冯某提出的，其负责经营的鹤山市沙坪红亮商店根本不存在星文公司所指控冯某在其经营场所大量公开销售陈慧娴《情意结》CD盗版制品的抗辩，因为星文公司在本案中提供的证据，只是证明冯某销售了一张非法出版、非法复某的陈慧娴《情意结》CD，可以采纳冯某的抗辩。
综上所述，冯某要求法院驳回星文公司的全部诉讼请求，没有事实依据和法律依据；冯某对其销售非法出版、非法复某的《陈慧娴情意结》CD，侵犯星文公司专有发行权的行为，应当承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第九条第(二)项、第十条第一款第(五)项、第(六)项、第四十七条第(一)项、第四十八条第二款，《音像制品管理条例》第三十六条、第四十五条第(一)项的规定，作出判决如下：(一)冯某应自本判决生效之日起立即停止销售非法出版、非法复某的《陈慧娴情意结》CD的侵权行为。(二)冯某应在本判决生效之日起十日内赔偿广东星文文化传播有限公司人民币5000元。(三)冯某应在本判决生效之日起十日内以书面形式向广东星文文化传播有限公司赔礼道歉(内容须经法院审定)。本案一审案件受理费726.36元由冯某负担；案件受理费726.36元已由星文公司向法院预交，法院不再收退；冯某应在本判决生效之日起十日内迳付726。36元给告星文公司。
冯某不服一审判决，向本院上诉称：(一)星文公司在本案中不享有诉权。理由是：由星文公司所提交的证据1《陈慧娴情意结》CD没有相应的批文和许可证，也没有经过文化管理部门鉴定，其本身是正版还是盗版无法进行确认，对于星文公司自认为该CD就是合法出版物的陈述，冯某不予认可，虽然，该光盘刻有音像制品国际编码和激光数码储存片来源识别码，但并不是拥有这些号码就一定是正版音像制品，从星文公司所提交的其它怀疑是盗版的光碟中就有部分是拥有这些号码的，所以，星文公司的证据无从确认这些光碟的真假。其应当承担举证不能的法律后果。并且，从星文公司所提交的自认为正版CD的音像制品国际编码查证发现，其ISRC码所指向的著作权利人为国际文化交流音像出版社，但从没有证据资料显示星文公司曾接受国际文化交流音像出版社的授权。星文公司根本就不享有该光碟的著作权，因而也没有诉权。并且，更为明显的是，星文所提交的证据2著作权登记证书显示，星文公司取得《陈慧娴情意结》光碟的著作权的授权单位为环球唱片有限公司中国业务部(中国香港)，但从没有证据资料显示环球唱片有限公司中国业务部(中国香港)拥有《陈慧娴情意结》光碟的著作权，因此，该授权是一种无本之木，无水之源，无办法与其它证据构成完整的证据链。同时，根据国务院《音像制品管理条例》的规定，音像制品著作权人授权国内的音像制品出版发行音像制品的，必须取得文化管理行政部门的许可文件，但星文公司方自始没有向法庭提交相关的许可证，因此，环球唱片有限公司中国业务部(中国香港)与星文公司的该授权行为是违法的，不可能具有法律效力。登记号为2004－S－（略）的《著作权登记证书》在本案中也有相互矛盾之处。该登记证书的印章注明为：中华人民共和国国家版权局作品自愿登记专用章，根据我国著作权法的相关规定，作品的登记与否并不影响著作权的实体权利，因此该登记证书所注明的自愿登记并不能证明星文公司拥有著作权及邻接权的权利，并且根据国务院于2002年2月1日公布施行的《音像制品管理条例》的规定，音像制品的出版发行及复某应当向国务院著作权行政管理部门登记，在取得相应的许可文件后方可实施。因此，这种登记应当是一种强制性登记而并非自愿性登记，星文公司所提交的证据2与《音像制品管理条例》的规定明显不符，其所登记的内容显然是不能作为证据使用的。另外，中华人民共和国国家版权局对作品自愿专用章在同类案中有三个不同的印章，这其中的个别印章一定是假的，况且，星文公司自始至终没有提交音像制品行政管理部门核发的音像制品发行许可证供法庭和冯某质证。(二)星文公司所提交的证据3《公证书》违反法定程序，是一份违法的证据，不具有证明的效力。由星文公司所提交的证据公证书是由广州市公证处对冯某销售涉嫌侵权光碟的行为及涉案光碟进行证据保全而出具的公证书，但根据司法部、国家版权局于1994年8月联合发布的《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》第二条的规定，著作权证据保全公证由事实发生地公证处管辖。因此，在本案中享有公证管辖权的单位应是江门地区的公证处。广州市公证处行使本次的公证管辖权显然是不合法的。(三)由星文公司所提交的证据相互不能印证，有造假之嫌。由星文公司所提交的证据《公证书》与封存光碟包装袋中所使用的广州市公证处的公章各不相同，同样盖有广州市公证处公章的两项证据却使用两个不同的公章字体。根据公安局治安科的答复，同一法人单位是不能同时使用两枚公章的，因此，星文公司在同一案件中使用广州市公证处两枚不同的公章，这其中一份证据相互矛盾，依法也不应被法庭采纳。(四)星文公司所诉求的关于制止侵权行为而支付的合理开支没有事实依据。综上所述，星文公司在本案中不享有诉权，其所提交的证据也相互矛盾，无法印证，恳请本院撤销原某，发回重审或依法改判。
星文公司未作书面答辩。
本院经审理查明：原某法院认定事实属实，本院予以确认。
另查，二审审理期间，冯某向本院提供一份广州市公安局治安管理支队出具的《答复某》，主要内容是：你所(广东正大方略律师事务所江门分所)提供的2004年9月17日公证书上所使用的“广州市公证处”印章，经查，是经我局于2004年3月12日备案后启用的公章，并在我局办证大厅刻章备案处留有印模，同时收回销毁一枚“广州市公证处”旧章。同时，星文公司也向本院提交了一份广州市公证处的《答复某》，主要内容是：我处每年办证量近20万个编号，分数近百万份，加之许多公证须使用封条、封章，因此我处办理了规定手续后刻制了多个印章。贵所(广东经国律师事务所)查询的公证书公章与封存的包装袋上的公章均是我处公章。
又查，星文公司于2004年12月7日向原某法院起诉冯某，请求法院：1、判令冯某立即停止销售《陈慧娴情意结》盗版CD的侵权行为；2、判令冯某在市级公开发行的报纸上向星文公司公开赔礼道歉；3、判令冯某赔偿星文公司经济损失人民币（略）元；4、判令冯某支付因制止上述侵权行为的合理开支共人民币2659元；5、本案诉讼费用由冯某承担。
本院经审理认为：本案争议的内容属于著作权的邻接权侵权纠纷。综合一、二审法庭调查和上诉人冯某的上诉理由及请求，本案可归结以下几个焦点问题：一、星文公司是否享有在中国大陆地区专有复某权、发行权；二、广州市公证处出具的公证书是否具有证明效力；三、原某法院判定的赔偿金额是否合理。
关于星文公司是否享有讼争《陈慧娴情意结》CD在中国大陆地区专有复某权、发行权，即是否享有本案诉权的问题。星文公司为此向法院提交国家版权局颁发的相关《著作权登记证书》、环球唱片有限公司中国业务部(中国香港)的授权书、以及《陈慧娴情意结》CD录音制品，该录音制品外包装标示由星文公司独家发行。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原某、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案的《著作权登记证书》载明的内容与正版CD录音制品所标示的内容相互印证，可以作为定案依据，《陈慧娴情意结》CD系“合法出版物”。原某法院依据上述证据认定星文公司依法享有对争讼《陈慧娴情意结》CD录音制品的复某、发行权于法有据，本院予以支持。冯某虽然对星文公司的发行权人资格表示怀疑，但未提供任何相反证据，本院不予支持。
关于广州市公证处出具(2004)穗证内经字第（略）号《公证书》是否具有证明效力的问题。首先，冯某认为该公证书的公章存在虚假，为此，提交了广州市公安局治安管理支队出具的《答复某》，以证明公证书上的公章不是在公安局的备案公章。为此，星文公司向法院提供反证，即广州市公证处的《答复某》，该函称，本案争议的公证书是该处出具的，所盖公章即为该处公章。广州市公证处的《答复某》是广州市公证处对自己实施公证行为的认可，为直接证据，而冯某提交的广州市公安局治安管理支队的《答复某》属于间接证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第(四)项的规定，直接证据的证明力一般大于间接证据，因此，星文公司的反驳理由成立，冯某主张讼争公证书虚假的主张不能成立，本院不予采信。关于广州市公证处是否有管辖权的问题。根据《公证程序规则》第十二条第一款规定：“公证事项由当事人住所地、法律行为或事实发生地的公证处管辖。”本案中当事人星文公司的住所地在广州市，侵权行为发生地在江门市，星文公司选择当事人住所地的广州市公证处办理公证并不违反有关规定。关于公证书的申请主体不适格，公证书严重违反了公证的合法性、真实性，严重违反公证程序等问题。冯某虽然提出质疑但未提供任何证据。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复某品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”因此，在没有相反证据的情况下，本院依法确认公证书的证明效力。
关于原某判决的赔偿金额是否合理的问题。由于本案权利人的实际损失和侵权人的违法所得难以确定，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款之规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案原某法院根据星文公司因获得授权所支出的费用、涉案侵权的歌曲曲目、冯某侵权的性质以及星文公司维权的费用等因素，综合确定本案的具体赔偿数额并无不妥，冯某也未提供相反证据予以反驳，故冯某的主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原某判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。冯某的各项上诉请求均不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原某。
本案二审案件受理费726。36元由冯某负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
审判员于小山
审判员王恒
二00六年三月二日
书记员金丹
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