广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)周某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），现住佛山市X区X街道羊额大道X号伦教溢邦木工机械厂内。
委托代理人李某安，广东源本律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)李某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人刘识娴，广东通利达律师事务所律师。
上诉人周某因雇佣合同纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2003年3月25日，原告李某受被告周某雇佣进入被告开办的“禾邦木工机械厂”(未领取营业执照)从事钳工工作。同年4月22日，原告在工作过程中被模具打伤左腿膝关节。事故发生后，原告被送至顺德勒流医某住院治疗16天，住院期间由被告派人护理，并由被告支付了全部医某。原告出院时，顺德勒流医某出具诊断证明书，要求原告术后半年进行第二次手术，费用5000元，但原告至今尚未进行第二次手术。原告出院后，于同年7月2日向佛山市X区劳动和社会保障局申请工伤认定，但该局以被告所经营的“禾邦木工机械厂”未进行工商注册为由，于同年7月10日作出不予受理工伤认定申请决定书，认为原告的申请不属工伤认定和处理的范围，并告知原告如不服该决定，可在收到决定书之日起六十日内向佛山市X区人民政府申请复议或三个月内向顺德区人民法院起诉。但原告收到决定书后，未对该决定申请复议，亦未提起行政诉讼，而于2003年8月11日向原审法院起诉，请求被告赔偿工伤医某、误某、残疾补偿金等。在该案诉讼中，经双方协商，原审法院委托佛山市人民检察院法医某诊对原告的伤残程度进行鉴定，根据道路交某事故受伤人员伤残评定标准鉴定，结论为李某的损伤未达伤残，原告为此花去鉴定费500元。2003年10月16日，原告申请撤回起诉，原审法院于同日作出(2003)顺法民一初字第（略）号民事裁定书，准许其撤诉。2004年2月2日，原告以其符合享受工伤待遇的法律规定为由，再次向原审法院起诉，原审法院于2004年3月16日作出一审判决，以该纠纷并非劳动合同纠纷，属雇佣关系，原告以工伤赔偿提起诉讼不当，故作出驳回原告诉讼请求的判决。原告不服一审判决，向佛山市中级人民法院上诉，佛山市中级人民法院于2004年7月15日作出终审判决，认为该纠纷并非工伤，属于一般人身损害赔偿纠纷，但原告应享有不低于工伤保险的待遇。判决生效后，原告向佛山市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以原、被告不存在劳动关系为由驳回原告的仲裁请求。在仲裁期间，原告于2004年10月12日自行委托广东公鉴法医某床司法鉴定所进行伤残鉴定，该鉴定所于2004年10月14日作出咨询意见书，认为根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作鉴定，原告属六级伤残，原告为此花去鉴定费500元。原告于2004年12月7日以雇佣合同纠纷为由向法院提起诉讼。在庭审中，原告对于误某的计算方法更改为按照每天30元计算533天为（略）元，超出部分予以放弃。另查，广东省2004年度人身损害赔偿计算标准中伙食补助费为每人每天30元，城镇居民人均可支配收入为（略）.40元，职工年平均工资为（略）元。被告分别于2004年9月15日、9月16日支付原告医某500元。
原审判决认为：根据原告提供的证据及当事人陈述，原告进入被告的“禾邦木工机械厂”工作时，该厂确未进行工商登记，而事后被告亦未进行工商登记，本案应属雇佣合同纠纷。原告在被告处因工作受伤，属非法用工受伤，被告应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，赔偿原告一次性赔偿金及劳动能力鉴定之前的生活费、医某、护理费、住院期间的伙食补助费及所需要的交某。因此，原告请求被告支付赔偿金，理由成立，予以支持。被告的抗辩理由为原告的受伤是没有按照规定操作所致，存在过错，应承担相应的责任，因本案纠纷属于非法用工，应参照工伤事故损害赔偿纠纷适用无过错原则，且被告没有证据证明原告的受伤是其故意所为，故应由被告承担全部的赔偿责任。关于本案的赔偿项目及其数额，原告的住院伙食补助费，原告请求按照每天30元计算16天为480元，根据规定，应当按照用人单位按当地因公出差伙食补助费标准支付百分之七十即21元计算16天为336元，超出部分，不予支持；对于误某，于法无据，不予支持；对于交某，虽然原告提供的车票未能记载原告乘坐的目的地及时间，但根据原审法院确认的事实，原告到佛山进行两次伤残鉴定及曾经到医某进行复检，酌情考虑，被告应当承担原告交某60元；对于鉴定费1000元，属于原告就纠纷支出的合理费用，予以确认；对于查询费150元，没有证据证明与本案有关系或属于合理支出，且被告不同意支付，故对该请求不予支持；对于残疾赔偿金，原告请求按照广东公鉴法医某床司法鉴定所的咨询意见书确认的六级伤残予以计算，被告则坚持按照佛山市人民检察院法医某诊的法医某诊鉴定书的结论，原告未达伤残，不应计算残疾赔偿金。由于本纠纷在之前的诉讼中已认定原告虽不构成工伤，但仍有权获得不低于工伤保险条例规定的保险待遇，所以原告的伤残应当根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作为评残标准，而佛山市人民检察院法医某诊当时根据一般人身损害纠纷适用了道路交某事故受伤人员伤残评定标准鉴定不符合本案案情的实际情况，故残疾赔偿金应以六级予以计算，原告据此请求按照广东省2004年度人身损害赔偿计算标准中城镇居民人均可支配收入为（略）。40元计算20年，按照残废等级计算50%为（略）元，但根据法律规定，该赔偿基数应以单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资计算即按照（略）元计算六倍为（略）元，超出部分，不予支持；至于后续治疗费5000元，由于该费用尚未实际支出，待原告实际支出后另案起诉请求，在此案不予处理；对于精神损害抚慰金（略）元，并非法律规定的赔偿项目，故不予支持。综上，被告应一次性支付原告赔偿款（略）元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《工伤保险条例》第六十三条第一款、参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条、第七条的规定，判决：一、被告周某应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告李某一次性赔偿（略）元。二、驳回原告李某的其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告周某负担。
上诉人周某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、被上诉人没有构成伤残，一审判决认定的事实错误。一审判决否定了佛山市人民检察院作出的法医某诊鉴定书，并适用广东公鉴法医某床司法鉴定所作出的广东公鉴[2004]公鉴字第X号咨询意见书作为裁判的依据，认定被上诉人构成六级伤残。上诉人认为一审法院对此事实认定是错误某。理由如下：1、佛山市人民检察院作出的法医某诊鉴定书已经被原审法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决确认，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，可以直接作为判决的依据。由此可见，本案一审判决否认佛山市人民检察院的法医某诊鉴定书是错误某。2、按照《司法鉴定程序通则》的规定，只有具有该《通则》第33条规定的法定情形，才能重新申请鉴定，但佛山市人民检察院作出法医某诊鉴定书后，上诉人并没有要求重新鉴定，而是另外自行委托鉴定机关进行鉴定，程序上明显违法，不能作为认定案件事实的依据，一审法院以此作为裁判的依据明显错误。二、即使被上诉人构成六级伤残，一审法院根据上诉人所在地上年度职工平均工资计算即按照（略）元计算六倍为（略）元判令上诉人赔偿损失也缺乏法律依据。据此请求：1、撤销广东省佛山市X区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决，判令上诉人不需向被上诉人赔偿损失；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人李某答辩称：一、上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉人的上诉。1、上诉人以佛山市人民检察院作出的法医某诊鉴定结论为据，认为被上诉人没有构成伤残，其理由不成立。第一，被上诉人的伤虽然在2003年9月8日由顺德区人民法院委托佛山市人民检察院法医某诊进行伤残鉴定，但在本案中，上诉人并没有向法庭提供该份证据，也未书面申请法院提取该份证据，本案与以往审结的案件是两个完全独立的案件，不能将以前的案件材料直接作为本案的证据使用。第二，虽然在顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决书中，查明了佛山市人民检察院对被上诉人伤残作出鉴定的事实，但该民事判决并没有对被上诉人的实体问题进行处理，法院对佛山市人民检察院的法医某诊鉴定结论的正确性以及该证据的证明力并没有进行认定，因此不能确认法院是否依据该鉴定结论作判。其实，顺德区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决也查明了曾委托佛山市人民检察院法医某诊对被上诉人的伤残程度进行鉴定的事实，但在本案一审中，被上诉人提供了新的相反的证据推翻该鉴定结论。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，虽然已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外，可见，原审法院根据被上诉人提供的新证据作判是正确的。第三，被上诉人对佛山市人民检察院的法医某诊鉴定，一直都提出异议，也书面申请法院重新鉴定，但因法院的判决对被上诉人的实体权利没有进行处理，所以未对被上诉人的伤残重新委托鉴定，所以上诉人诉称被上诉人没有要求重新鉴定的理由不成立。第四，本案上诉人聘请被上诉人到其开办的未经工商登记的“禾邦木工机械厂”工作，完全符合我国《工伤保险条例》第63条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定的非法用工行为，尽管有关办案单位认定被上诉人与上诉人的关系是雇用合同关系，但根据本案的案情，应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》对被上诉人的伤残进行评定，而佛山市人民检察院法医某诊却是依据《道路交某事故受伤人员伤残评定标准》对被上诉人的伤残进行评定，适用标准显然不当，导致鉴定结论错误。第五，2003年9月8日佛山市人民检察院法医某诊对被上诉人的伤进行检查时，在被上诉人的病历上写明被上诉人的膝关节功能丧失40％，但在被上诉人到该法医某诊取鉴定书时，发现其已在病历中将被上诉人膝关节功能涂改成丧失35％。鉴定人员随意涂改病历，严重影响鉴定结论的科学性和正确性。第六，根据我国《司法鉴定程序通则》第21条规定：“同一司法鉴定事项，应由两名以上司法鉴定人员进行”。但佛山市检察院法医某诊鉴定仅由一名副主任法医某进行，而且也没有亲笔签名，违反了上述司法鉴定程序规定。况且该法医某诊在对被上诉人的伤残进行鉴定时并没有对被上诉人进行科学仪器的检验，仅凭肉眼观察的情况作判，也不符合《司法鉴定程序通则》第39条规定。事实上，被上诉人受伤后至今，膝关节功能不能恢复，在2004年10月12日佛山市第二人民医某的X线报告反映，被上诉人的左股下段外髁陈旧性骨折、左股上端外生性骨软骨瘤。很明显，被上诉人的伤已发生了病变，伤残明显存在。因此，对被上诉人的伤残就是根据《道路交某事故受伤人员伤残评定标准》进行评定，被上诉人的伤也已达到九级以上伤残。上述事实说明，佛山市检察院法医某诊的鉴定不但违反了有关的鉴定程序，而且适用标准不当，鉴定结论错误，不能作判决依据。2、原审法院依据所在地上年度职工平均工资计算本案赔偿款有事实和法律依据。如前所述，上诉人聘请被上诉人到其开办的未经工商登记的“禾邦木工机械厂”工作的行为是非法用工行为，原审法院根据《非用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条、第七条规定作判是正确的。二、原审法院不支持被上诉人后续医某的请求不正确，造成被上诉人的讼累。本案被上诉人需住院做第二次手术拆除内固定相关的医某用是必然发生的，医某部门对该医某用已作估算，因此依法可与已发生的医某一并予以赔偿，但原审以该费用尚未实际支出为由，对被上诉人的第二次手术医某5000元不作处理是不正确的，不利保护被上诉人的合法权益。综上所述，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，判决上诉人向被上诉人支付一次性赔偿款（略）元正确，应予维持；但不予支持被上诉人第二次手术费用5000元欠妥，请求二审法院对此给予更正，并驳回上诉人的上诉。
在二审期间，依上诉人周某的申请，本院依法委托中山大学法医某定中心对被上诉人李某的伤情进行重新鉴定。中山大学法医某定中心于2006年1月9日作出中鉴号（略）《司法鉴定书》，结论为：李某所受损伤属工伤六级伤残。
上诉人周某与被上诉人李某质证认为，对上述《司法鉴定书》没有异议。
本院经审查认为，由于双方当事人对上述《司法鉴定书》均无异议，本院予以采信。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
上诉后，另查明：佛山市X区X年度职工年平均工资为（略）元。
本院认为：《工伤保险条例》第六十三条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿。本案中，被上诉人李某在上诉人周某经营的，未经工商登记注册的“禾邦木工机械厂”工作期间受伤致残，作为雇主的上诉人周某依法应对被上诉人李某的损伤承担相应的民事赔偿责任。对于被上诉人李某因人身受损可依法获取的住院伙食补助费、交某、鉴定费等赔偿款，双方当事人并无提出异议，本院对此不予审查。关于伤残赔偿金问题，由于双方当事人在二审期间对被上诉人李某的伤残等级仍存在较大争议，后经本院委托中山大学法医某定中心对被上诉人李某的伤情进行重新鉴定，中山大学法医某定中心于2006年1月9日作出中鉴号（略）《司法鉴定书》，结论为：李某所受损伤属工伤六级伤残。对于该份鉴定结论，双方当事人均质证认为无异议，故可予采信作为认定案件事实及计算损害赔偿项目的依据。原审以六级伤残的标准计算被上诉人李某可获偿的一次性赔偿金恰当，但其以广东省2004年度职工年平均工资（略）元作为赔偿基数有误，实应以被上诉人李某单位所在地工伤保险统筹地区X区，于事故发生前之上年度即2002年度职工年平均工资（略）元为赔偿基数，即（略）元×6=（略）元。由于上诉人周某于二审期间要求对被上诉人李某的伤情进行重新鉴定，且鉴定结果仍为六级伤残，被上诉人李某由此而支出的住宿费、伙食费、交某等属于其就纠纷而增加的合理的诉讼成本，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，该费用应由申请鉴定方即上诉人周某承担。上诉人周某主张其为此所预支的1500元应用予抵扣赔偿款，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，被上诉人李某因人身受损可依法获取的赔偿项目包括：住院伙食补助费336元、交某60元、鉴定费1000元、一次性赔偿金（略）元，合共（略）元。
被上诉人李某称原审判决不支持其提出的后续治疗费之诉求有误某，属于其在二审答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的主张，依最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条规定，本院不予审查。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市X区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市X区人民法院(2005)顺法民一初字第（略）号民事判决第一项为：上诉人周某应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人李某支付赔偿款共（略）元。
本案一、二审案件受理费各50元，鉴定费664元，合共764元，由上诉人周某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员林炜烽
代理审判员周某
二00六年二月十七日
书记员韩莹
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