申请再审人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：洛阳昊源房地产开发有限公司。住所地：洛阳市西工区X路X号院。
法定代表人：张某甲，该公司董事长。
委托代理人：刘建伟、霍某某，河南法铎律师事务所律师。
被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司。住所地：洛阳市涧西区X路X—16—X号。
法定代表人：张某乙，该公司董事长。
委托代理人：王洪举、牛某某，河南大鑫律师事务所律师。
申请再审人洛阳昊源房地产开发有限公司(以下简称昊源公司)因与被申请人洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司(以下简称鑫店公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2006）豫法民一终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2007年6月25日作出（2007）豫法立民字第X号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。昊源公司的委托代理人刘建伟、霍某某，鑫店公司的委托代理人王洪举、牛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫店公司于2003年12月22日向洛阳市老城区人民法院提起诉讼称：2001年10月、2002年5月我公司与昊源公司签订合同，承包了洛阳市周公庙集贸市场三层小楼等附属工程和黄梅家园一号楼工程，一号楼工程经过了招投标，但经昊源公司不断要求，2002年12月18日双方又签订了《补充合同》改变了原合同的大部分内容，我方全面履行合同后两项工程分别于2002年4月和2003年7月竣工验收。工程总造价x.63元，昊源公司迟迟不核算，至今拖欠x.25元。请求：1、确认鑫店公司对黄梅家园1#楼工程价款的优先受偿权；2、判令昊源公司支付拖欠周公庙集贸市场三层小楼等附属工程及黄梅家园1#楼工程的价款共计x.25元及逾期付款滞纳金；3、确认双方2002年l2月l8日签订的《补充合同》第四、七条为无效条款。
昊源公司答辩称：鑫店公司不提交周公庙市场工程竣工报告和其他技术资料，其单方提交的决算书造价不实，我方催促双方核对或委托审计，对方置之不理。我方已付款40余万元，尚未决算，怎能说欠款。黄梅家园1#楼工程施工合同签订后，同年12月18日双方又签订了《补充合同》，但鑫店公司在施工中严重拖延工期，我方无奈，另找单位施工，2003年12月28日才办理完毕竣工验收备案。按《补充合同》约定，我公司付足总价款的60%的进度款既可，实际已超付工程款。《补充合同》第三、四、七条符合合同法规定，属有效条款。请求驳回鑫店公司的诉请。
洛阳市中级人民法院一审查明：2001年l0月25日，昊源公司与鑫店公司签订一份《建筑工程承包合同》，项目为洛阳市周公庙集贸市场干鲜粮油市场三层小楼等附属工程。工程造价按实际发生工程量，执行四类取费优惠3％计算工程造价，工期为2001年l0月30日至2002年4月l3日，工程款支付办法为三层结顶付总造价30％，粉刷完再付30％，工程交工验收后付35％，留5％保修金。合同签订后，鑫店公司如期完成了施工任务，并已交付使用。审理中，该部分工程经委托司法技术鉴定，工程总造价为x.43元，扣除5％的保修金，工程款额为x.06元。该部分工程昊源公司已支付工程款x元，余x.06元未付。
2002年5月20日，昊源公司与鑫店公司按照洛阳市基本建设招标投标办公室的通知，签订了一份《建设工程施工合同文本》，工程名称为黄梅家园1#、7#楼，工程总面积x.13㎡，工程总造价885万元，合同工期为415天，工程结构为底框、二至六层砖混，工程类别为贰类，承包方式为中标价加签证，付款办法为按工程进度工程量付款，每月25日付一次，装饰完毕付至总造价90％，余款待工程验收、工完场清留取5％保修金后一次性付清。合同签订后，鑫店公司于2002年5月20日进场施工。在施工过程中，双方于2002年l2月l8日又对l#楼和7#楼分别签订了一份《补充合同》，该合同约定，1#楼建筑面积为8928.11㎡，工程取费改为按四类短途取费，材料价格按洛阳市造价管理2002年一期价格计算，在预算基础上优惠昊源公司3%，基础工程部分优惠昊源公司4%，工期改为365天，即由2002年5月20日起至2003年5月20日竣工，材料供应由昊源公司采购供应，付款办法改为工程不付备料款，建至X层封顶，付进度价款的40％，X层封顶付进度价款的40％，主体封顶付进度价款的50％，室内粉刷工程完成，付进度价款的60％，工程经市验收评审交钥匙后，付工程价款的70％(含前4次付款额)，余款6个月结清。补充合同签订后，在施工过程中，昊源公司共向鑫店公司提供钢材348.099吨，水泥1231.51吨，砂4500立方米，碎石及卵石共计3222立方米。施工期间，昊源公司共支付鑫店公司工程款x.40元。黄梅家园1#楼和7#楼于2003年7月10日竣工。审理过程中，根据当事人的申请，原审法院委托司法鉴定，若按双方2002年5月20日所签合同计算，则黄梅家园1#楼工程总造价为x.43元，其中昊源公司提供的原材料价款共计x.29元，扣除5％保修金后，昊源公司还欠工程款x.72元。
一审法院认为：双方于2001年l0月25日和2002年5月20日所签订的建设工程施工合同，没有违反国家法律法规的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，均应认定为有效合同，双方当事人均应当按照合同的约定履行自己的义务。本案中，黄梅家园工程在施工过程中于2002年l2月l8日所签订的补充合同，虽然当时双方当事人意思表示真实，但该工程是经过招标投标后双方签订的合同。应当遵守《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，在签订合同后，不应当再签订违背原合同实质性内容的其他合同。该补充合同对工程面积、工期、工程价款及付款办法均作了与原合同不同的重大改动，违反了法律的禁止性规定，依法应当认定为无效合同，对双方争执的黄梅家园1#楼工程应按原合同计算总工程款。则昊源公司还应当支付鑫店公司工程款x.72元。该款已扣除了昊源公司在反诉部分要求的扣除供应的原材料款及未施工部分的工程款。关于周公庙集贸市场三层小楼及附属工程，按照鉴定，昊源公司还应当支付鑫店公司工程款x.06元。关于鑫店公司主张的对黄梅家园1#楼的工程享有工程价款优先受偿权的问题，因其该部分请求符合法律规定，依法应予确认。对拖欠工程款的滞纳金，由于鑫店公司在与昊源公司签订合同后，又与其签订了补充合同，导致双方在履行过程中存在较大分歧，是导致此次纠纷发生的主要原因，故黄梅家园1#楼拖欠工程款的滞纳金可从起诉之日按中国人民银行规定的同期一年期贷款利率计算至判决限定给付之日止。对于周公庙集贸市场三层小楼及附属工程，拖欠的工程款滞纳金的计算可按上述标准计算。
关于昊源公司反诉部分。鑫店公司在黄梅家园工程施工中，均按照合同约定的日期如期竣工，不存在延期交工的问题，故昊源公司要求鑫店公司支付违约金的请求，不予支持，其另外两项诉讼请求，在本诉部分昊源公司已作为抗辩理由，要求从应支付鑫店公司的工程款中扣除，该两项诉求因与本诉相重复，亦不能支持。关于其提出要求撤回对支付钢材款的请求，因在本诉中昊源公司作为抗辩理由，原审法院已予以审理并作出处理，故其撤回部分诉讼请求的请求，不予准许。洛阳市中级人民法院于2005年11月22日作出(2004)洛民初字第X号民事判决：1、确认鑫店公司对昊源公司发包的黄梅家园1#楼工程建设的工程价款有优先受偿权。2、鑫店公司和昊源公司于2002年12月l8日所签订的《补充合同》为无效合同。3、昊源公司于判决生效后三十日内支付鑫店公司工程款x.78元及该款的滞纳金(滞纳金从2003年l2月22日起按中国人民银行规定的同期一年期贷款利率计算至判决限定履行之日止)。4、驳回昊源公司的反诉请求。一审案件受理费x元，实际支出费5137元，共计x元，由昊源公司承担。反诉受理费x元，实际支出费524l元，共计x元，由昊源公司承担。
昊源公司不服一审判决，向本院提起上诉称：第一，双方对2002年5月20日《建设工程施工合同文本》部分内容修改，签订《补充合同》符合合同法的规定；招标投标法第四十六条属于行政管理规范，不应以此认定合同无效；昊源公司系民营企业，自筹资金建设黄梅家园住宅楼，该项目无国家投资、融资；《补充合同》中对建筑面积等进行的更为明确的约定，未背离招投标合同的实质内容，且已经实际履行，双方均无异议。原审违反法定程序，判决超出请求范围，对不应审理的合同效力、滞纳金、附属工程等予以审理、确认，而对昊源公司提交的30份左右的证据未审理。第二，原审判决事实不清，没有计算加、减过程，没有说明对双方的争执数额哪些支持、哪些不支持。原审认定周公庙集贸市场的工程总造价为x.43元，但是无论从鉴定报告中怎么加减也计算不出该数字；非鑫店公司施工的四项工程不知道是否进入了总造价；二层改造造价鉴定数字计算错误。关于黄梅家园1#楼：未付价款计算依据不明；原材料计价含混且自相矛盾；未施工项目扣减证据不足；昊源公司以房屋抵工程款的x元及已支付的x.32元未予认定。请求：1、确认《补充合同》全部条款合法有效；2、对昊源公司的反诉请求应予审理；3、对2005年l0月8日昊源公司撤回部分诉讼请求的申请应予准许；4、对鑫店公司滞纳金的诉讼请求不应审理、判决；5、对周公庙集贸市场和二层改造双方争议而单列的四项：(1)三层铝合金x.60元，(2)二层铝合金x.15元，(3)屋面防水x.73元，(4)临时围墙x.58元，应从工程总造价中扣减；6、1#楼鑫店公司未施工项目应按x.79元扣除；7、确认x元房款冲抵黄梅家园l#楼工程款；8、1#楼昊源公司付款x.32元应予确认。
鑫店公司答辩称：《中华人民共和国招标投标法》适用的范围是进行了招标投标的工程项目，并不局限于“必须进行强制招标”的范围，本案中的招标投标项目必须适用该法，该法第四十六条中“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，是典型的法律上的禁止性规定。按照该法第五十九条的规定，即使双方当事人都不对背离招投标合同实质性内容的补充合同提出异议，依法也应当责令改正该违法合同，也应当确认该合同无效。本案中的补充合同与招标投标合同相比，在造价、工期、工程质量、付款办法、违约责任等方面都作了重大变更，背离了招标投标合同的实质性内容，原审确认补充合同无效，是正确的。补充合同没有实际履行，合同是否实际履行与合同是否有效没有法律上的联系。原审认定“温金锋、颛爱月2003年8月25日收取昊源公司x元工程款是铁岭新村的以房抵帐款”是正确的，现有证据不能证明此款是黄梅家园1#楼工程款。因为，收款条上未注明系付黄梅家园1#楼工程款的字样，温金锋、颛爱月同时是鑫店公司和西工联营建筑安装工程公司的项目部经理和员工，该二人已经证明此款是收取的西工联营建筑安装工程公司的工程款。昊源公司无权将黄梅家园1#楼的铝合金门窗加工安装工程重复发包给他人，事实上他人也没有承接该工程，昊源公司也没有支付过x.62元的铝合金门窗加工安装费用。按照有效合同的约定，鑫店公司如期将施工工程竣工，不存在拖延工期的事实。鑫店公司承包的全部工程均是自己施工，昊源公司无权也没有将所谓的收尾工程又交给他人施工，其就此问题提供的证据是虚假的，要求扣除所谓收尾工程的工程款x.17元，不应得到支持。原审判决正确认定水泥、砂石、钢材三项材料款合计为x.29元，在判决书中没有必要将每一项材料的价钱数额加以细分。鑫店公司在起诉时已将此款扣除，而昊源公司将此款既作为反诉请求又作为抗辩理由，原审法院必须对此予以审理并作出处理，不准许昊源公司撤回反诉请求在事实上和程序上都是合法的。鑫店公司没有转包工程，也没有违约，不应承担昊源公司所主张的x元违约金。昊源公司提出的周公庙集贸市场三层小楼等附属工程的工程款结算问题，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。
本院二审另查明：1、本案双方当事人于2002年5月20日签订的《建设工程施工合同文本》第一部分协议书中，资金来源为发包人自筹；开工日期为2002年5月9日，竣工日期为2003年7月5日。第三部分专用条款第7条项目经理载明为杨明得、温金锋；第23条合同价款的确定方式为采用可调价格合同，合同价款调整方法：(1)、工程量增减可调整，(2)、图纸范围外工程量可增加，根据市场价调整。附件1《承包人承揽工程项目一览表》中载明，1#楼建筑面积为8957.62m2，造价x元，7#楼建筑面积为7832.51m2，造价x元。2、2002年11月23日，昊源公司与鑫店公司就黄梅家园1#楼超市、住宅的水电安装、土建、增加部分等签署一份预算核对表，确认该工程预算造价为x.72元。其中载明，超市部分l463.6m2，水电为x.92元，土建为x.38元；住宅部分8928.11m2，水电为x.52元，土建为x.23元，增加部分为x.67元；还说明，工程施工过程中所发生的“技术变更”及“预算外签证”未包含在本造价内。3、2002年l2月l8日，双方就黄梅家园1#楼、7#楼分别签订两份《补充合同》。其中l#楼补充合同约定：经核定l#楼建筑面积为8928.11m2；按昊源公司提供的施工图纸、图纸会审纪要审定的工程范围，包括建筑、上下水、电安装等工程；工程造价以双方实际核定为398.19万元，5月20日双方签约合同价款“五”条同时作废，按核定工程造价签约包干，若有国家、地方政策性调整，该工程价款也不再调整，签约后若工程量增减，按设计变更处理，单项变更工程量l000元以下，不另行列算增减工程价款；建设工期为365天，即由2002年5月20日起到2003年5月20日竣工；此外，该补充合同还对工期延误的赔偿、工程质量、材料供应、付款办法、保修责任等作出了约定。7#楼补充合同中，核定建筑面积为9189.84m2，工程造价为427.53万元，其它条款与l#楼补充合同相同。4、2003年8月25日，温金锋、颛爱月向昊源公司出具收据一份，载明：今收到昊源公司工程款陆拾肆万陆千零壹拾柒元正(x)。庭审中，昊源公司提交了一份洛阳市西工联营建筑安装工程公司于2004年7月l8日出具的证明，该证明称：我公司2000年元月承建洛阳昊源房地产开发有限公司铁岭新村X#住宅楼，经我公司财务核对，所收昊源公司工程款不包括温金锋、颛爱月2003年8月25日收据显示的x元。我公司与昊源公司工程款已于2003年11月6日结算完毕。昊源公司还提交了其与洛阳市西工联营建筑安装工程公司于2000年1月l6日签订的关于铁岭新村X#楼施工的补充协议和该公司20O3年8月28日致其的公函。5、昊源公司提交了其与黄根芳于2003年2月9日签订的一份施工合同，其中约定，黄梅家园1#、5#、6#、7#楼铝合金门、窗由昊源公司统一安排给黄根芳进行加工安装，铝合金推拉窗、门按l85元／m2、铝合金阳台封闭按160元／m2，税前计算，由昊源公司直接从建筑公司工程款扣除付给黄根芳。2003年10月6日，昊源公司与黄根芳签订“黄梅家园1#楼铝合金决算书”，内载明，黄梅家园1#楼铝合金推拉窗、阳台封闭、推拉门，超市铝合金推拉窗、卷闸门X项工程决算总价x.63元。昊源公司还提交了黄根芳分别于2003年3月16日、5月28日、11月l6日出具的收到“黄梅家园1#楼铝合金款”15万元、lO万元、x.63元的证明，共计款额为x.63元。2004年2月26日，洛阳市老城区人民法院对本案开庭审理时，黄根芳就此款项出庭作证。6、昊源公司提交了其与张青民于2003年6月l8日签订的合同一份，其中约定，黄梅家园l#楼及超市遗留工程由张青民承接施工，具体施工内容为：超市部分，单扇无亮门，双扇无亮门，胶合板门扇，地板砖及楼梯地板砖台阶，水泥砂浆粉刷台阶，砼散水坡，墙面砖及抹灰面多彩涂料；住宅楼砼散水坡。昊源公司提交了其与洛阳市自来水公司管道安装队于2003年6月9日签订的施工协议书一份，其中约定，昊源公司委托洛阳市自来水公司管道安装队承担黄梅家园上水工程的施工，预算x.73元，开工前工程款一次付清。昊源公司提交了洛阳龙羽电力发展集团有限责任公司东城分公司制作的黄梅家园“电缆敷设及新装一户一表工程预(决)算书”，该工程价款的票据显示金额为x元。经本院两次通知，昊源公司均拒绝到庭就上述事项质证。7、2004年11月l6日，原审法院根据本案双方当事人的申请，委托并要求河南九都资产评估司法鉴定所“按照双方签订的建设工程承包合同及招投标文件约定的工程造价计算办法，据实对黄梅家园l#楼和周公庙市场三层小楼及附属工程的造价进行鉴定”。11月23日，原审法院又作出委托鉴定补充说明，要求：以双方签订的“建设工程施工合同”及“补充合同”为依据，以双方确认的工程总造价x.72元为基础，对黄梅家园1#楼及超市工程的变更部分、未施工部分进行造价鉴定；对钢材、水泥、砂石三种原材料的市场价格进行鉴定；原委托鉴定部分不变。河南九都资产评估司法鉴定所于2005年4月30日作出豫九都司鉴所(2005)估鉴字第X号、X号鉴定报告，该X号鉴定报告的结论为：黄梅家园l#楼按照招投标文件和施工合同约定的二类工程进行计算，土建工程总造价为x.19元，其中铝合金窗、卷闸门工程造价为x.65元，双方有争议的其它工程项目造价为x.11元；给排水工程造价为x.39元；电器安装工程造价为x.72元。周公庙集贸市场三层小楼工程总造价为x.86元，其中土建工程造价为x.80元，给排水工程造价为x.45元，电气安装工程造价为x.6l元；按照四类工程优惠3％计算，黄梅家园1#楼附属土建工程造价为x.93元，其中定额直接费为x.74元，间接费为x.19元。该X号鉴定报告的结论为：以2002年11月23日共同确认的1#楼及超市工程造价x.72元为基础，昊源公司申报的未完工程项目工程总造价为x.79元，其中鑫店公司认可的未完工程项目造价为x.87元；黄梅家园l#楼七层变更工程造价为x.36元，七层以下的变更及预算外签证工程造价为x.66元；昊源公司代垫钢材款为x.86元，其所述的代垫钢材价格在市场价的基础上每吨增加300元共计x.70元作为代垫材料资金利息和采保费，无相关协议，该部分价值由人民法院根据情况裁定。2005年7月l2日，河南九都资产评估司法鉴定所分别对其X号、X号鉴定报告出具两份补充说明。对X号鉴定报告补充说明的主要内容是：经过核实，鑫店公司承认周公庙集贸市场三层小楼工程的外墙面砖、台阶、散水等工程无施工；周公庙集贸市场三层小楼等附属工程造价调整，土建工程总造价为x.14元(其中昊源公司认为不是鑫店公司施工的铝合金门窗项目的工程造价为x.50元，电器安装工程造价为x.61元)；周公庙集贸市场附属工程，如果按照昊源公司只计算定额直接费的主张，则工程总造价为x.82元、如果按照鑫店公司以四类工程优惠3％计算的主张，则土建工程造价为x.6l元，双方有争议的围墙工程造价为x.86元。对X号鉴定报告补充说明的主要内容是：根据昊源公司提供的供货清单和供货时间，代垫钢材价款为x.12元；按照施工合同约定，材料价格按照第一季度价格进行计算，则代垫钢材价款为x.99元。2005年9月30日，河南九都资产评估司法鉴定所又向原审法院出具“关于对黄梅家园l号楼及周公庙集贸市场三层小楼等附属工程鉴定异议的答复”,其中裁明：经调整，周公庙集贸市场三层小楼的工程造价为x.83元(不含铝合金工程)，铝合金工程双方存在争议，现单列，该项目工程造价为x.63元；附属工程的工程造价为x.20元，不含铝合金工程、屋面卷材防水工程，该两部分存在施工方面的争议，铝合金工程造价为x.15元，屋面卷材防水工程造价为x.73元，围墙工程存在是否为临时设施的定性问题，该工程造价x.58元由人民法院定性后选择使用。原鉴定报告中的“黄梅家园1#楼附属土建工程”的表述应更正为“周公庙集贸市场干鲜粮油市场三层小楼等附属工程”；“鑫店公司认可的未完工程项目造价x.87元”应更正为“鑫店公司认可的未形成事实工程项目造价x.87元”；旧楼改造及新增四间房建筑面积为l043.20m2，《洛阳市工程造价管理》(2002年第3期)公布的地下一层、地上十一层住宅楼的相关经济技术指标为：给排水13.72元／m2，电气7.29元／m2。2005年11月2日，河南九都资产评估司法鉴定所再次出具补充说明，称：2005年9月30日答复中附属工程造价x.20元(不含铝合金、围墙、屋面卷材)，应调整为x.88元。8、黄梅家园1#楼的交工验收证书中裁明：建筑面积x.71m2，工程总价550万元，开工日期2002年5月20日，竣工日期2003年7月l0日，验收意见为符合设计、规范要求，昊源公司、鑫店公司及监理单位均在该证书上盖章。本院查明的其它事实与原审查明的基本一致。
本院二审认为：鑫店公司在本案中诉请昊源公司支付的工程款362余万元，包括黄梅家园1#楼和周公庙集贸市场三层小楼的工程款两部分，该两部分由不同的合同约定、履行和结算而来，应分别予以认定并处理。
关于黄梅家园1#楼的工程款，涉及相关合同、协议效力的认定和具体数额的计算依据。围绕黄梅家园1#楼的施工建设，本案双方当事人先后签订了《建设工程施工合同文本》、《预算核对表》、《补充合同》等协议，上述协议均系当事人真实意思的表示，其内容并不违背法律法规的禁止性规定。鑫店公司主张，2002年12月18日双方所签的《补充合同》第四、第七条关于工期及付款方法的变更，背离原招标合同的实质性内容，违反法律的强制性规定，应当认定为无效条款。原审法院依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定，进而将《补充合同》整体认定为无效。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》是关于招标投标行为、事项、程序、责任的基本规范，而具体合同的签订、履行，另有专门的法律法规予以调整；本案所涉黄梅家园1#楼工程，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款所列举的建设工程项目；目前，双方当事人也均未举证证明2002年5月20日所签《建设工程施工合同文本》经过了备案。因此，对《补充合同》效力的判定，不应适用《中华人民共和国招标投标法》，鑫店公司的该主张不能成立，原审判决主文第二项显属适用法律错误，也超出当事人的诉请，应予以纠正。
但是，即使《补充合同》不被认定无效，黄梅家园1#楼的工程总价款也不能按照该合同中约定的398.19万元确定。因为，《补充合同》虽然约定黄梅家园1#楼按核定工程造价签约包干，但同时还约定，“若签约后工程量增减，按设计变更处理”，实际施工中该工程有较大的变更增项；另外，双方在《补充合同》中约定的仅是黄梅家园l#楼的住宅部分，建筑面积为8928.11m2，而鑫店公司实际施工的范围包括了黄梅家园1#楼的住宅和超市两部分，增加了超市1463.6m2，且黄梅家园1#楼的住宅和超市是一个整体建筑，不是可以截然分割的。又，由于双方所签《建设工程施工合同文本》中载明的黄梅家园1#楼面积也只有8957.62m2；2002年11月23日的《预算核对表》虽然约定了超市部分，但该表仅为预算，其中又特别说明“施工过程中所发生的技术变更及预算外签证未包含在本造价内”。因此，在实际施工内容与前述数份协议的约定有较大差距、双方又不能就工程价款的结算达成一致的情况下，原审法院根据当事人的申请，委托鉴定机构对黄梅家园1#楼工程的实际造价予以鉴定，在程序上是正确的。
河南九都资产评估司法鉴定所及本案鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，所出具的鉴定报告经过了双方当事人的质证，可以作为认定本案讼争工程款数额的依据。其X号鉴定报告显示，黄梅家园1#楼的工程总造价为x.30元(土建x.19元+给排水x.39元+电器安装x.72元)。该款项昊源公司应向鑫店公司支付，但下列数额应予以扣除，具体项目和理由是：1、已经支付的工程款x.40元。昊源公司上诉主张，其已经支付的工程款另有x.32元应予支持。从原审就该部分的举证证据看，该x.32元只是昊源公司单方制作的凭证，没有鑫店公司的签字或收据。二审中，昊源公司未按本院通知对其该部分证据进一步质证，应视为其不能就该上诉提供充分的证据。原审查明的已付工程款x.40元应被认定。2、昊源公司提供的原材料款x.42元。其中，钢材款应采信X号鉴定报告中的x.12元，因为，本案工程款既然是据实认定，就应以昊源公司提供的供货清单和供货时间进行计算，而不能以鑫店公司主张的按照合同约定的第一季度价格进行计算，故X号鉴定报告中的x.99元不应采用；水泥款x.30元，双方无异议；砂4500立方米、石3222立方米，数量无异议，计价单价有差别，但昊源公司不按本院通知到庭质证，原审就此认定的款额x元应当采信。上述各项总计后减去鑫店公司主张的应扣除款项x元，为x.42元，原审认定原材料价款为x.29元，数额错误，本院据实更正。3、铝合金门窗加工安装费用x.65元。昊源公司已经举证证明，其与黄根芳就黄梅家园1#楼的铝合金门窗加工安装签有施工合同，又已支付了相应的工程款，黄根芳也已出庭作证，故该项费用应从工程总造价中扣减，具体数额x.65元依据X号鉴定报告中的相关结论予以认定。4、鑫店公司认可的未形成事实的工程项目x.87元。虽然昊源公司申报的未完工程项目造价为x.79元(包括前项已作认定的铝合金门窗加工安装费用)，并提交了其与张青民、洛阳市自来水公司管道安装队等就遗留工程、上水安装所签的合同、协议以及电缆敷设、新装一户一表的预算书，但遗留工程无具体工程款数额，无相应付款凭据，上水安装、电缆敷设等未表明系黄梅家园1#楼的施工，也未表明属于鑫店公司应当施工的范围，且昊源公司又拒不对上述举证进行质证，故本院不能支持其扣减未完工程项目x.79元的上诉主张。x.87元系鑫店公司自认，应予采信。5、温金锋、颛爱月于2003年8月25日出具收据的x元。收据本身足以表明昊源公司付出了该笔款项；鑫店公司辩称该款系以房屋抵顶洛阳市西工联营建筑安装工程公司承建昊源公司铁岭新村X#住宅楼的工程款，抗辩需要举证，原审法院对温金锋等人的调查实质上仍是鑫店公司重述了自己的抗辩理由，在此问题上鑫店公司缺乏进一步的举证；洛阳市西工联营建筑安装工程公司出具的数份证明也没有确认其收到了该笔款项或认可该笔款项可以抵顶铁岭新村X#住宅楼的工程款。6、5％的保修金x.02元。双方对应留5％的保修金不持异议，鑫店公司实际施工的工程量为x.43元，保修金数额应为x.02元，在保修期内，该款可暂不支付。综上，昊源公司还应当支付鑫店公司黄梅家园1#楼工程款x.94元。
关于周公庙集贸市场三层小楼及附属工程的工程款。双方就该工程也签订了《建筑工程承包合同》，且对合同的成立、有效不持异议。合同中明确约定，按实际发生工程量，执行四类取费优惠3％，计算工程造价。该工程已于2002年4月10日交工验收，因双方就该工程价款长期达不成一致，自应对河南九都资产评估司法鉴定所豫九都司鉴所(2005)估鉴字第X号鉴定报告中的相关结论甄别后予以确定。原审采用了X号鉴定报告及答复中有关该工程的所有数据，将该工程总造价认定为x.43元，具体项目为：三层小楼土建x.83元；有争议的铝合金工程x.63元；附属工程x.88元；有争议的铝合金工程造价x.15元、屋面卷材防水工程造价x.73元、围墙x.58元；旧楼改造及新增四间房给排水、电气x.63元(建筑面积l043.x)。昊源公司上诉称，三层小楼铝合金、附属工程二层铝合金、防水、围墙等四项工程不是鑫店公司施工，相应费用应从工程款中扣除。在一审卷宗及庭审笔录中，昊源公司除提交了自行编制的周公庙集贸市场三层小楼及附属工程造价表外，未见其就此另有举证或陈述；二审期间，本院两次通知昊源公司，欲对其该上诉请求和其它事实问题进一步调查质证，但昊源公司拒不到庭。故此，昊源公司的该项上诉缺乏事实依据，不能得到支持。扣除双方无异议的5％保修金后，该工程款数额为x.06元。昊源公司自己主张已付x元，而鑫店公司认可巳付x元，该认可减轻了昊源公司的债务负担，可以认定。下余x.06元，昊源公司应当支付。
关于昊源公司的反诉。昊源公司反诉请求中的材料价款和黄梅家园l#楼的铝合金门窗工程款两项，也是抗辩的事实和理由。一审、二审均对此予以了审理并作出了相应判定。其关于黄梅家园1#楼X年l2月28日才办理完毕竣工验收备案、工程款已超付、鑫店公司至今未交钥匙、构成违约应支付违约金的反诉请求，与已经查明的事实不符，本院不予支持。综上所述，昊源公司部分上诉理由成立，本院予以采纳。昊源公司在本案中拖欠的工程款数额总计为x元，其应当向鑫店公司支付，并应自鑫店公司起诉之日起计付相应利息。原审关于鑫店公司享有优先受偿权及驳回昊源公司反诉请求的判决正确，应当维持；对于《补充合同》的认定适用法律不当，效力判定错误，收取实际支出费无依据，本院予以撤销；部分事实认定不清，实体处理不当，本院予以纠正。本院于2006年11月18日作出（2006）豫法民一终字第X号民事判决：1、维持洛阳市中级人民法院(2004)洛民初字第X号民事判决第一、四项，即确认鑫店公司对昊源公司发包的黄梅家园1#楼工程建设的工程价款有优先受偿权；驳回昊源公司的反诉请求。2、撤销洛阳市中级人民法院(2004)洛民初字第X号民事判决第二、三项及案件受理费负担部分。3、洛阳昊源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向洛阳市鑫店建筑安装工程有限公司支付工程款x元及相应利息(自2003年12月22日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行规定的同期一年期贷款利率计付)。本案一、二审本诉案件受理费各x元，鑫店公司分别负担x元，昊源公司分别负担x元；一、二审反诉案件受理费各x元，均由昊源公司负担。
昊源公司向本院申请再审称：（一）二审判决违反法定程序，已经影响案件正确判决。1、判决超出原告起诉范围，主审法官代替原告追加诉讼请求，滥用审判权。2、剥夺昊源公司的诉权。原告起诉,昊源公司根据法律规定单独提起一个诉讼，后合并审理，作为反诉对待，原审以“已经抗辨”驳回反诉，是对当事人诉权的剥夺。3、对昊源公司撤回部分诉讼请求的申请不管是否准许，均应使用裁定。4、老城区法院违法入卷多份材料，没经质证，转到市中院后没有进行“补充质证”，而判决中引用这些材料作为判决依据。（二）二审判决认定事实的证据不足，适用法律确有错误。1、1#楼（含超市）总工程造价应以X号《鉴定报告》认定的四类取费x.05元为基数，加、减之后确认欠款数额。（1）“本案所涉黄梅家园1#楼工程，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款所列举的建设工程项目；目前，双方当事人也均未举证证明2002年5月20日所签《建设工程施工合同文本》经过了备案。因此，对《补充合同》效力的判定，不应适用《中华人民共和国招标投标法》。（2）最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[下称：法释（2004）X号]第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案涉及的中标合同没有备案，上述司法解释不适用本案。双方应按补充合同约定的取费标准确定工程造价。二审把取费标准应按二类还是四类与工程量是否变更了，变更了多少，混为一谈。1）“《补充合同》不被认定无效，”那么《补充合同》约定的1#楼工程造价398.19万元就应确认。2）2002年11月23日《预算核对表》中对超市的约定及数额就应认定。3）“施工过程中所发生的技术变更及预算外签证……”据实加、减即可。4）工程量的变更，不是否决《补充合同》及《预算核对表》四类取费的理由。5）“实际施工内容与前述数份协议的约定有较大差距、双方不能就工程价款的结算达成一致。”不是改变四类取费，判决为二类取费的理由。6）工程量增减计算工程款的依据是：“四类取费，优惠3%计算。”7）该四类取费计算出的工程总造价X号鉴定报告已经列明x.05元，应依法采用。2、未完工程总造价x.79元，应全部从工程款中扣除。X号、X号两份鉴定报告出自一家鉴定机构，均经质证，效力同等。对X号鉴定报告中认定的未施工工程量x.79元，这个事实应依法确认。庭审中鑫店公司多次承认，这些工程他们确实没干，但提出：案外人施工干的是他们的活，应由他们结算工程款。我公司提出：扫尾工程，鑫店公司撤离工地，无奈之下，我公司另行寻找施工队签约，理应从鑫店公司工程款中扣除，由我公司直接支付给施工队。3、原上诉状第8项，1#楼昊源公司付款x.32元，一、二审法官至今均未向我公司释明由哪几项组成，造成二审举证困难，责任在一、二审法院。4、代垫原材料应认定为：x.29元。5、周公庙市场工程款应扣除四项：三层铝合金x.60元；二层铝合金x.15元；屋面防水x.73元；临时围墙x.58元。均非鑫店公司施工，理应扣除。请求：1、撤销原判对黄梅家园1#楼的工程总造价为x.30元的认定，以X号鉴定报告“以上工程造价总计为x.05元”为基数，加、减之后，认定本案工程款数额。2、X号《鉴定报告》认定的“未完工程项目工程总造价为x.29元”应从工程款中扣除。3、1#楼（含超市）已支付的工程款x.32元应认定。4、1#楼（含超市）代垫材料款应按x.29元认定。5、周公庙市场工程款中四项应予扣除，合计：x.14元。
鑫店公司答辩：（一）我方与昊源公司2002年12月18日签订的“补充合同”第4条、第7条关于工期及付款办法的变更，背离了原招标合同的实质性内容，违反法律的强制性规定，应当认定为无效。1、招投标法适用的范围是进行了招投标的工程项目，并不局限于“必须进行强制招标”的范围。本案中的招投标项目必须适用招投标法。2、招投标法第46条规定：“招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这是典型的禁止性规定。本案“补充合同”与招投标合同相比，工程造价从477.23万元变为398.19万元，工期从415天变为365天，工程质量从优质结构变为“优质奖励，合格不奖不罚”，付款办法从竣工验收后付95%变为验收合格后付70%，违约责任也从每天每平方米0.2元变为每天按工程总造价的0.25‰，明显违反了招投标法的规定。（二）昊源公司申诉提出的“二审判决的1#楼工程价款依据及认定错误”不能成立。合同签订后，实际施工增加了超市的1463.6平方米等工程，工程是一个整体不可分割。2002年11月23日的《预算核对表》也仅是预算，且注明施工中所发生的技术变更及预算外签证未包含在本造价内，实际工程量与协议工程量差距较大，双方对工程决算不能达成一致才导致诉讼。原审委托鉴定机构所作的鉴定结论是综合考虑招投标文件、施工合同、补充合同、预算核对表及实际施工内容而作出的，且经过双方多次质证和鉴定部门补正，最终结论双方均无异议。省高院依此鉴定结论所作出的判决是完全正确的。昊源公司提出应按X号鉴定报告第6页的工程价款x.25元计算，此说法属蒙骗法庭。此报告的鉴定范围是“1#楼等工程的设计变更、未施工工程的造价以及甲方代垫原材料的价格”，并不包括全部工程造价。上述数字是2002年11月23日双方当事人根据施工合同和补充合同就1#楼等工程的造价自行进行的核对。而1#楼交工的时间是2003年7月10日，核对这一造价时工程刚刚开始，也是预算数字。本案不存在按照补充合同无效和有效两种情况出具X号和X号鉴定结论的情况，鉴定结论是一个整体，是唯一的。昊源公司提出的从1#楼工程款中扣除或优惠的下列项目不能成立。1）按补充合同应优惠x.03元。此项优惠是建立在双方约定工程包干价398.19万元基础上的。但在实际施工中，工程内容与补充合同的约定有了重大变化，最终总造价达到了x.30元。昊源公司仅仅依据补充合同要求优惠是不能成立的。2）昊源公司提出应减去取消工程和未完工程项目价款x.79元。1#楼铝合金门窗安装费x.52元及我公司自认的x.87元，终审判决已从总工程款中扣除，这两笔款项也包含在昊源公司提出的x.79元中，被昊源公司重复计算。我公司自认的x.87元，包括1#楼及超市屋面防水、卫生间防水工程，对此款项的扣除，早在诉讼发生前我公司工地负责人温军峰、李小治已经签字同意扣除，双方所提供的签单都一致，在进行司法鉴定时我公司也予以认可。终审判决已予以扣除。昊源公司提出应扣除的其他未完工程部分，与上述签单是同时期，为何无我方签单。这表明，昊源公司提出的此项理由不能成立。昊源公司提供的2003年6月28日与张青民签订的施工合同是伪造的。1#楼竣工时间是2003年7月10日，并经竣工验收完毕，昊源公司提供的上述合同签订时间不可能遗留有x.17元的收尾工程量，张青民在短短12天（2003年6月28日至7月10日）内不可能完成这样的工程量。昊源公司提供的张青民工队收款凭证系复印件，不能证明收款的真实性。张青民在当庭作证时证明工程价款只有8万多元，且不能证明是是哪一栋楼的遗留工程。昊源公司提出的电器和给排水未施工工程，这些所谓遗留工程无具体的工程数额，无相应的付款凭据，现有证据也不能证明上水安装、电缆敷设系黄梅家园1#楼的施工，也未表明属于我公司的施工范围，终审判决不予认定是正确的。3）昊源公司提出应扣除代垫材料款x.29元，终审判决认定的数额为x.42元，是据实认定的，对相应的证据及鉴定结论昊源公司也并无异议，此项请求不能成立。4）昊源公司提出应扣除已付工程款x.72元（包括温军峰领取的以房抵款x元）。终审判决仅对其中的x.32元未予认定，其他款项均已予扣除。未认定的此款项都是昊源公司以其单方制作的凭证为证据，没有我公司的签章或收据，其中有些还是昊源公司自己的消费支出，根本不能作为已付款的证据。（三）昊源公司提出的关于周公庙市场三层小楼及二层改造工程价款计算问题。昊源公司提出应扣除的下列项目不能成立：1）三层小楼铝合金门窗安装费x.63元、二层改造铝合金门窗加工费x.15元两笔款项。全部在卷材料表明，对安装1#楼铝合金门窗，昊源公司提供了加工合同、收款凭证、黄根芳出庭作证。但对周公庙市场三层小楼和二层改造铝合金门窗安装加工，昊源公司提供不出加工合同和收款凭证。此案审理历时四年之久，昊源公司始终提供不出这些证据。黄根芳在出庭作证时也仅证明1#楼铝合金工程是他施工的。终审判决对此不予认定是正确的。2）防水工程费x.71元、水电安装费x.63元，此两项工程均是我公司施工的，昊源公司称是他人施工的，根本没有任何证据。3）昊源公司提出我公司施工中自用的临时围墙x.58元应扣除。此围墙用于昊源公司的整个大工程，不仅限于我公司的施工范围，在围墙施工图纸上昊源公司也已签字认可，是昊源公司发包的工程中的一部分，此工程价款根本不应扣除。4）昊源公司提出代付的税金x元应扣除。对此，昊源公司仅提供了一张其于2004年3月15日自行书写的证明条，称其在2002年4月12日代鑫店公司交税x元，根本不能证明替我公司交过税款x元。（四）昊源公司申诉称鑫店公司未按期交工，其反诉应当成立。事实是，招投标合同约定1#楼的工期为415天，实际竣工时间是2003年7月10日，工期也是415天。且实际施工中，按昊源公司的要求又增加了大量的工程项目，本应顺延工期的。昊源公司的此项理由也不能成立。综上，河南省高级人民法院（2006）豫法民一终字第X号民事判决审理程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。
本院再审查明：本案洛阳黄梅家园1#楼工程按招投标程序于2002年5月9日开标，鑫店公司中标后，按洛阳市招标投标办公室的通知，于当月20日与昊源公司签订了本案建设工程施工合同，经洛阳市招投标办公室于2003年12月10日，在招字（2002）X号建设工程中标内容及条件表上签署了“与原件无误”的意见后，加盖了该办公室的印章予以备案。其它事实与原审相同。
本院再审认为：昊源公司申诉所提出的问题主要是补充合同的效力及适用；黄梅家园1#楼工程价款应如何认定；对周公庙市场三层小楼及二楼改造铝合金门窗工程及其他附属工程价款的认定。1、关于补充合同的效力问题。本案所涉工程系民营企业投资建设的一般民用建筑，非招投标法规定的强制招投标的工程项目，但该工程实际已按招投标程序签订合同并经过管理机关备案，应受招投标法调整。根据招投标法第46条的规定，当事人按招投标程序订立合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。黄梅家园1#楼工程的施工合同，已经建筑工程招投标管理部门备案。昊源公司与鑫店公司又再行订立的《补充合同》改变了原合同的取费标准、总造价等重要内容，相关条款属无效条款，不应受法律保护。2、关于对黄梅家园1#楼工程价款的认定问题。基础合同、补充合同的条款中均约定有工程量可变更的内容，实际施工中增加了超市1463.6平方米的建筑面积。原审法院在双方因结算工程款发生的本案诉讼中，委托鉴定机构进行造价鉴定既不违背合同双方的合意，也应依照建筑行业的有关规定作出造价鉴定。河南九都资产评估司法鉴定所按照原审法院的委托，依据双方合同及施工图纸、设计变更并经现场勘验，对黄梅家园1#楼及周公庙市场工程造价及上述工程设计变更、未完工项目、昊源公司代垫原材料价款进行了鉴定。所作出的X号鉴定报告是对1#楼工程和周公庙市场工程造价作出的；X号鉴定报告是对上述工程的设计变更、未完工程和昊源公司代垫原材料价款作出的。两份报告经过了双方质证，鉴定机构对双方提出的问题也作了说明，原审判决是依据鉴定报告的主要数据经甄别后作出的。关于取费标准问题。《河南省建筑安装工程费用定额》规定：“（二）取费办法1、费用定额统一按工程对象确定费用标准。一般工程、通用设备安装工程按工程类别划分表确定取费级别；…”。工程类别划分表载明,住宅X层以上、建筑面积4000平方米以上为二类工程。本案工程属二类工程。按上述规定和经过招投标程序签订的合同鉴定报告按二类取费是合法有据的。昊源公司主张，应按双方补充合同的约定按四类取费，本院不予支持。关于昊源公司主张的鑫店公司未施工和取消的工程量问题。X号鉴定报告原文是“……各项工程造价如下：（一）昊源公司申报的未完工程项目工程总造价为x.79元，大写……。其中鑫店建筑工程公司认可的未完工程项目造价为x.87元，……”。昊源公司称X号鉴定报告认可的此项价款为x.79元，不属实。3、关于昊源公司要求扣除的周公庙市场三层小楼及二楼改造铝合金门窗工程款和其他附属工程价款问题。对此部分工程款，昊源公司举证了由本公司编制的工程造价表，鑫店公司并不认可。本院再审中，应昊源公司的请求，证人黄根芳等人出庭作证。黄根芳等人的证言与在原审的证言相互矛盾，且无确实的其他证据予以佐证，不足以采信。二审判决对该部分工程款，依据鉴定报告及相关证据能证实的部分已据实予以了扣减。对上述昊源公司所主张鑫店公司应作而未作和未完成的工程项目，昊源公司无证据证明是经鑫店公司同意后另找其他施工单位完成的。故昊源公司对该部分的主张，本院不予支持。综上，本院二审判决认定事实清楚，证据确实，程序合法，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第一项的规定经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2006）豫法民一终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长王晓东
审判员郑福平
审判员封齐生
二○○九年四月十五日
书记员马玉丽
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
