浙江省高级人民法院
刑事判决书
(2000)浙法刑再终字第X号
原公诉机关浙江省安吉县人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)黄某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江省安吉县人，原系浙江省安吉精制茶厂职工，1992年1月15日被该厂作出自动离职决定。现任杭州巨川房地产开发有限公司总经理，住（略）-X室。
辩护人余某某，浙江天册律师事务所律师。
浙江省安吉县人民检察院指控被告人黄某犯偷税罪一案，安吉县人民法院于1992年12月28日作出(1992)安法刑安字第X号刑事判决，黄某不服，提出上诉，湖州市中级人民法院1993年9月28日作出(1993)湖刑终字第X号刑事判决。上述判决发生法律效力后，黄某不服，提出申诉，本院于1999年12月17日作出(1999)浙法刑监字第1998-X号再审决定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭审理了本案，黄某的辩护人亦向合议庭提交了书面辩护意见。现已审理终结。
湖州市中级人民法院二审判决书认定：1984年7月26日至1986年7月26日，黄某从安吉精制茶厂停薪留职，为安吉县建茶厂(下简称双建茶厂)推销滞销茶叶。期满后，通过三次借用合同继续留在双建茶厂。此间，黄某经过该厂厂长章校根同意，以双建茶厂名义为中国土产畜产进出口总公司广东省茶叶某公司(下简称广东省茶叶某司)提供出口精制茶。为此，黄某与双建茶厂协定：动用茶厂资金，黄某担占用资金的利息并上交给茶厂其净利润的10%为管理费；不动用资金，黄某交其净利润的5%为管理费，所花一切费用开支均由黄某自理等。
1987年11月9日至1988年9月5日，黄某自己负责全部资金，从安徽省休宁茶厂、宣郎广茶厂购进精制茶1517.18市担，进价（略）.64元，全部提供给广东省茶叶某司，用以出口。双建茶厂将购货发票、运某发票入账，同时为黄某开出调拨发票二份、收款发票三份，黄某自开出双建茶厂调拨发票一份，并从付继华处取得公路货运某票二份，分别以茶款、运某、下力费向广东省茶叶某司取得总金额（略）.10元。
1988年9月至1989年1月，黄某先后以双建茶厂名义从安徽省休宁县茶厂、宣郎广茶叶某司、浙江省萧山茶厂购进精制茶7811.99市担，进价（略）.98元，将其中7758.87市担提供给广东省茶叶某司，用以出口。黄某隐匿进货真实情况，将宣郎广茶叶某司、萧山茶厂部分发票给了双建茶厂，将休宁茶厂的14份进货发票直接交广东省茶叶某司入账，并以欺骗手段取得双建茶厂的销售凭证，擅自开出双建茶厂的调拨发票、收款发票各六份(均底面不一或大头小尾)，共结算茶叶某款、运某、下力费总金额（略）.19元。
1990年9月28日、11月28日黄某以双建茶厂名义从浙江省余某茶厂购得滞销珠茶4690市担，进价（略）元，全部提供给广东省南海县西樵茶厂，按议定的价格结算总金额是（略）元。
1989年时黄某与双建茶厂厂长章校根谈妥，将提供给广东省茶叶某司出口精制茶中余某的53.12市担，销给双建茶厂，销售额（略）.20元。结算茶款时，税务机关征收营业税422.06元，所得税281.38元，城建税4.22元，依照临时经营税目税率，少交营业税281.38元，城建税45.02元。
经浙江省税务局鉴定，认定黄某未经工商行政管理部门核准发给营业执照，个人从事茶叶某卖活动，以欺骗、隐瞒手段逃避纳税，偷税数额（略）.82元，其中临时经营营业税（略）.30元，城市维护建设税（略）.52元，并认定销给双建茶厂的53.12市担茶叶，除已缴营业税和带征所得税、城建税，其少缴部分属漏税。
二审认为黄某贩卖茶叶某第一部分应纳税计（略）.44元，其中临时经营营业税（略）.42元、城市维护建设税3839.02元，应以漏税论处；与一审已认定为漏税的第四部分，均不作为犯罪论。据此认定黄某偷税（略）.38元，其中临时经营营业税（略）.88元、城市维护建设税（略）.50元，情节严重，已构成偷税罪。故维持一审判决的偷税罪的定性，改判黄某有期徒刑二年。
黄某申诉称自己是承包经营茶叶，不是纳税主体，不构成偷税罪。
辩护人提出黄某与双建茶厂签有借用协议和承包协议，约定了各自的权利义务和分配方式，依据国家工商行政管理局公平交易公函字(1998)第X号函，黄某与双建茶厂之间是一种内部承包关系，原审依据税务鉴定认定属黄某个人经营不当。黄某主观上也没有为双建茶厂偷税的故意。要求再审撤销原判，宣告黄某无罪。
经再审查明，原审被告人黄某在被双建茶厂借用期间，1987年11月至1990年11月以双建茶厂名义从安徽省休宁茶厂、宣郎广茶厂及浙江省萧山茶厂、余某茶厂等购得茶叶（略）.17市担，将其中（略）.06市担销给广东省茶叶某司，销售结算总金额人民币（略）.89元的事实清楚，认定的依据有章校根、朱某甲、何某某、叶某某、李某某、贾某某、翁某乙、朱某丙等证人证言，双建茶厂与安吉精制茶厂借且黄某的合同，安徽省休宁茶厂、宣郎广茶厂和浙江省萧山茶厂、余某茶厂销货发票，双建茶厂调拨发票、发票、运某发票，付汇款凭证及业务结算凭证等在卷佐证，原审被告人黄某亦有供述在案。现原审被告人黄某对上述事实也未提出异议。
另查明，原审被告人黄某在被双建茶厂借用推销茶叶某间，与双建茶厂签订协议：黄某在双建茶厂推销茶叶某间不享受劳保福利，工资旅差费均自理，如发生亏损，全部由黄某承担。黄某有权向外签订计划外的购销合同，不动用茶厂资金，上交厂方净利的5%；动用茶厂资金，承担资金利息，上交厂方净利的10%。有该协议文本及章校根、翁某丁等证人证言证实，原审被告人黄某亦有供述印证。对黄某此间与双建茶厂的关系，国家工商行政管理局公平交易局1998年1月20日公函字(1998)第X号意见；根据安吉双建精制茶叶某的授权，黄某以茶厂名义对外签订茶叶某销合同。为调动黄某的积极性，双方约定了各自的权利、义务和分配方式，实际上是一种内部承包。
本院认为，原审被告人黄某在被双建茶厂借用推销茶叶某间，根据双建茶厂的授权，以双建茶厂名义购销茶叶，销售茶叶某金额人民币（略）.89元的事实清楚，证据确凿。对黄某购销茶叶某为的经济性质，国家工商行政管理局的意见是权威、有效的。原审依据浙江省税务局的鉴定，认定属黄某个人从事茶叶某卖活动不当。黄某以双建茶厂名义购销茶叶，依据1984年《中华人民共和国营业税条例(草案)》之规定，应当依法缴纳营业税，并带征城市维护建设税。由于黄某系内部承包经营，营业税、城市维护建设税的纳税主体是不是黄某个人，而是双建茶厂。黄某不是营业税和城市维护建设的纳税义务人，因此，不具备偷税罪的主体资格，不构成偷税罪。原审对黄某以偷税罪定罪科刑不当，应予纠正。申诉人及其辩护人提出黄某是承包经营茶叶，不构成偷税罪的理由成立，予以采纳。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、第一百八十九条第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销安吉县人民法院(1992)安法刑初字第X号刑事判决和湖州市中级人民法院(1993)湖刑终字第X号刑事判决；
二、宣告原审被告人黄某无罪。
本判决为终审判决。
审判长何某牛
审判员钱明荣
代理审判员周步青
二○○○年三月十七日
书记员何某珠
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