上诉人（一审被告）覃某某。
委托代理人蒙旋风，桂成（略）事务所（略）。
被上诉人（一审原告）王某某。
委托代理人盘海，寿阳（略）事务所（略）。
上诉人覃某某因雇员受害赔偿纠纷一案不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2009）阳民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员宋宏斌担任审判长，审判员梁俭和代理审判员苗小所参加合议。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：覃某某在阳朔县X村村X村大山背开办一采石场，即永安采石场。覃某某在开办采石场期间，请了王某某等人在石场内做工，工钱由覃某某支付。2008年12月6日中午，王某某在石场内做工时被石块砸伤，当时一同在石场做工被砸伤的工人还有陶土连。王某某受伤后，覃某某当即将其护送到阳朔县人民医院检查治疗，经诊断为:1、失血性休克；2、闭合性胸部损伤--左侧血气胸，左侧肩胛骨骨折，左侧多发肋骨骨折，左肺挫裂伤；脊髓损伤；4、L3骨折并脱位、L2椎弓骨折，L4棘突骨折；5、全身多处软组织挫裂伤。在阳朔县人民医院住院治疗4天后，于2008年12月10日转入桂林“一八一”医院住院治疗，在该医院住院治疗41天后，于2009年1月20日转入阳朔富康医院住院治疗，在富康医院治疗85天后，于2009年4月16日出院。出院不久，于2009年4月18日再次入阳朔富康医院住院治疗100天。王某某每次住院治疗期间均有一人陪护，其陪护人员职业为农民。王某某在上述医院住院治疗的医疗费均由覃某某支付，覃某某在王某某住院期间还付给王某某住院伙食补助费8525元。另外，在覃某某提供的一张王某某方写给覃某某的收据中写到药费、伙食费计700元，但未注明该700元中含多少伙食费。王某某之伤于2009年10月20日经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定属一级伤残、二级护理依赖，王某某支付鉴定费1050元。现王某某有兄妹四人，有75周岁母亲韩素杰需供养，王某某夫妇生育一儿子王某福(X年X月X日生)需抚养。王某某要求赔偿轮椅费6300元(按每辆轮椅1050元，5年更换一辆，需更换6次计算)，只提供了每辆轮椅950元、坐便椅100元的证据，没有提供证据证明每5年更换一辆、需更换6次。覃某某提出王某某被砸伤的那天是王某某已请假的，请假期间的行为不再是雇佣活动，王某某的伤与其无关的主张，提供了一张签有杨火金名字的证明说明。王某某于2009年11月18日以自己在石场放炮被炸伤为由向一审法院提起诉讼，请求覃某某赔偿误工费、住院伙食补助费、住院期间护理费、残疾赔偿金、定残后护理费、抚养费、赡养费、轮椅费、精神损害费、司法鉴定费等各项损失合计x.7元。
一审法院审理认为：覃某某请王某某在其采石场做事，工钱由覃某某支付，已形成了事实上的雇佣关系。王某某的伤是在为覃某某做工时所受的伤，且在雇佣关系尚未解除时所受的伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，覃某某对王某某的伤应承担民事赔偿责任。对于王某某的请求，其合理部分该院予以支持。但王某某要求赔偿住院伙食补助费9240元的请求有出入，因覃某某已在王某某住院期间就曾付给其住院伙食补助费8528元。另外，对于覃某某所提供的一张由王某某方写给的药费、伙食费计700元的收据，因未注明药费及伙食费各多少，对这张收据应折中认定，即认定伙食费为350元。因此，覃某某共计付给了王某某住院伙食补助费为8878元，该8878元应从王某某主张的住院伙食补助费的请求中扣减。王某某请求按2009年度的《广西壮族自治区X路交通事故赔偿项目计算标准》计算应赔项目是合法的，该院予以支持。王某某请求按每天38元计赔误工费、陪护费以及按每年3690元的标准计赔残疾护理费，并未违反规定，该院予以支持。王某某提出每隔5年更换一辆轮椅，需更换6次，没有提供证据说明，该院不予支持。王某某请求赔偿精神损害抚慰金x元偏高，可综合本案实际情况酌情考虑赔偿。覃某某提供的一张签有杨火金姓名的证明，与本案事实未相符，其证明力该院未予采信。因此，对于覃某某主张的王某某受伤那天是其请假日，在请假日的行为，不再是雇佣活动，王某某的伤与其无关的辩解，该院不予认可。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，参照《广西壮族自治区X路交通事故赔偿项目计算标准》(2009年)，判决:一、覃某某赔偿王某某误工费计x元(以住院231天、出院至定残前一天止81天，计312天，每天38元计算)、住院伙食补助费9240元(以住院231天，每天40元计算)、护理人员误工费x元(以住院护理231天、出院至定残前一天护理81天，计312天，每天38元计算)、残疾赔偿金x元(按一级残疾赔20年，每年3690元计算)、定残以后的护理费x元、赡养费3731.25元(按5年计赔，每年2985元计算，即5年×2985元/年÷4人)、抚养费x.5元(按抚养13年，每年2985元计算，即13年×2985元/年÷2人)、轮椅及坐便椅1050元、司法鉴定费1050元、精神损害抚慰金x元，计x.75元，扣除已付8878元(住院伙食补助费)，尚应付x.75元；二、驳回王某某的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5240元，由覃某某负担4820元，由王某某负担420元。
上诉人覃某某不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实错误。被上诉人自己摔伤而非炸伤、砸伤，且在受伤时系请假期间，不属于雇佣期间，责任不应由上诉人承担。二、一审判决适用法律不当。被上诉人因自己没有注意安全而摔伤，上诉人没有任何故意和过错或者重大过失，应依据《民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，免除被上诉人的赔偿责任。三、本案中鉴定结论事实依据和法律依据存在错误，不能作为计算赔偿的依据，上诉人请求重新鉴定。四、本案中护理费计算错误。上诉人定残后的护理费赔偿20年不合理，况且依据护理级别划分，被上诉人仅为二级护理依赖，上诉人不应承担100%的护理费。五、请求人民法院依据公平原则进行责任划分和分担，不能一味要求上诉人承担全部赔偿责任。综上，请求二审人民法院撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人王某某辩称：一、被上诉人属于二级护理依赖，人民法院若认为支持100%的护理费错误，可予以纠正，对人民法院的纠正行为，被上诉人予以认可。二、上诉人在一审期间并没有提出重新鉴定，二审期间再提出不应予以准许。三、本案的责任因上诉人引起，因此上诉人应承担全部责任。综上，请求二审人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。
上诉人与被上诉人在二审期间均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：覃某某在阳朔县人民医院住院期间的病历中记载覃某某“被石头砸伤头、胸、腰部，多处疼痛出血1小时余。”阳朔县安全生产监督管理局在对覃某某、陶土连进行询问时，二人均认可王某某系在石场内摔伤。
本院认为：
一、关于覃某某应否全额承担雇主赔偿责任问题
虽覃某某主张王某某属于摔伤，但结合王某某身体的头、胸、腰多处受伤以及出血事实，并结合受伤严重程度，摔伤的说法显然与生活常理不符，本院确认阳朔县人民医院的病历记载，即王某某系被石头砸伤。王某某在覃某某所开设的石场中工作，受雇于覃某某，在为覃某某提供雇佣服务时被石头砸伤。结合覃某某支付王某某医疗费、住院伙食补助费的实际，其行为本身也应视为对王某某从事雇佣活动受伤的认可。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。且本法律条文并未规定雇主可以免责和减轻责任，应认定雇主承担无过错责任。因此，王某某所受伤害应由覃某某承担全部赔偿责任。另，覃某某提出王某某受伤系请假期间，并无充分证据证实，本院不予采信。综上，本院对于上诉人的第一、二、五点上诉理由不予支持。
二、关于本案一审中的鉴定结论应否采信问题
依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款之规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，且只有对人民法院对外委托鉴定有异议，符合重新鉴定条件而提出重新鉴定才不受举证期限的限制。本案中一审所采用的鉴定结论不属于人民法院对外委托进行的鉴定，因此，上诉人提出重新鉴定的申请应在一审规定的举证期限内，而上诉人在一审中并没有提出重新鉴定。况且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，只有当事人具有充分证据可推翻鉴定结论时，人民法院才准许重新鉴定，本案中上诉人并没有足够证据推翻一审采信的鉴定结论。故，本院不准许上诉人的重新鉴定申请，对一审中的鉴定结论予以采信。另，本案上诉人仅在上诉补充意见中提及重新鉴定，并未就此单独提出申请，也没有提供相关材料，也未向本院预交鉴定费用，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，上诉人的上述不作为行为而产生的不利法律后果亦应由上诉人承担。综上，本院对于上诉人的第三点上诉理由不予支持。
三、关于王某某定残后的护理费数额问题
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，根据年龄、健康状况等因素，可以确定最长不超过20年的护理期限。本案中被上诉人45岁且构成了一级伤残，在其确定残疾等级并经治疗不能恢复后，一审人民法院认定护理期限为20年并无不当。参考卫生部《综合医院分级护理指导原则（试行）》中的规定，护理可分为4个级别，即：特级护理、一级护理、二级护理、三级护理。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款之规定，在确定受害人护理费时应根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具来确定护理级别，参考鉴定结论，本院确定王某某为二级护理级别。故，在确定王某某护理费支付时不应按100%计算，结合王某某构成一级伤残的实际，本院酌定支付比例为50%，即定残后覃某某应支付王某某护理费x元（3690元/年×20年×50%=3690元）。故，本院对于上诉人的第四点上诉理由予以部分支持。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律实体处分部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款之规定，判决如下：
一、维持阳朔县人民法院（2009）阳民初字第X号民事判决第二项；
二、变更阳朔县人民法院（2009）阳民初字第X号民事判决第一项为：上诉人覃某某赔偿被上诉人王某某误工费x元、住院伙食补助费9240元、护理人员误工费x元、残疾赔偿金x元、定残后护理费x元、赡养费3731.25元、抚养费x.5元、轮椅及坐便椅费1050元、司法鉴定费1050元、精神损害抚慰金x元，计x.75元，扣除已付8878元(住院伙食补助费)，尚应付x.75元；
本案一审案件受理费5240元，二审案件受理费4554元，合计9794元，由上诉人覃某某负担6754元，被上诉人王某某负担3040元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长宋宏斌
审判员梁俭
代理审判员苗小所
二O一O年六月二十五日
书记员宋丕文
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