上诉人（原审原告）平顶山市澳得商贸有限公司。
法定代表人柴某，经理。
委托代理人李某某，男，X年X月X日出生。
上诉人（原审被告）平顶山市元洲装饰工程有限公司。
法定代表人侯某某，经理。
委托代理人张某某，男，X年X月X日出生。
上诉人平顶山市澳得商贸有限公司(以下简称澳得公司)与上诉人平顶山市元洲装饰有限公司(以下简称元洲公司)装饰合同纠纷一案，澳得公司及元洲公司均不服平顶山市卫东区人民法院（2008）卫民初字第X号民事判决，均向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。
原审经审理查明，为对位于本市X路中段(优越路X路交叉口西南侧)路西、澳得公司用于筹建澳得商务会所的房屋装修，澳得公司作为甲方于2008年6月4日与元洲公司(乙方)签订《建筑装饰装修工程施工合同》一份，合同约定：1、承包方式为乙方包工包料；2、工期自2008年6月4日至2008年7月15日；3、合同价款采用固定价格，即工程价款为x元；4、开工前一天，甲方向乙方提供经确认的施工图纸或作法说明一份，并向乙方现场交底；5、工程款分三次拨付：开工前付10万元，水电、瓦工、木工完工付20万元，工程结束付款10万元，剩余x元作为质保金，工程竣工三个月后甲方拨付乙方。合同签订后，澳得公司于2008年6月6日向元洲公司拨付现金10万元，元洲公司即进驻合同约定的施工现场进行施工。2008年7月9日，澳得公司又向元洲公司支付10万元工程款。后双方经过协商于2008年8月10日又签订《补充协议》一份，协议约定：1、乙方(被告)二楼装修及一楼装修工期必须在2008年8月31日前完工，如不按期完工，承担赔偿以车为保证(予D-x)的价值损失；2、甲方(澳得公司)在签订补充协议后必须向乙方(元洲公司)付装修款10万元，待二楼除剩壁纸和地毯后再付8万元装修款，剩余5300元整扣除总装修款的2％质保金外，一次付给乙方。质保金在完工后三个月内付清。甲方若不能兑现承担赔偿，以车为保证豫(D-x)，甲方付款以乙方开出的收款收据为凭。3、一楼装修乙方负责楼梯扶手及墙面乳胶漆，以及铺粘楼梯和地板砖吊顶费，由甲方负责楼梯踏步及地面地板砖和吊顶材料。4、乙方必须按照甲方设计图纸施工，如有变动以双方商定为准。补充协议签订后，澳得公司于2008年8月11日向元洲公司支付工程款10万元整。2008年9月6日，澳得公司以元洲公司仍未能按照补充协议约定的期限完成施工诉至法院。要求与元洲公司解除施工合同，并判令元洲公司承担违约责任，赔偿相应经济损失。赔偿澳得公司房屋直接损失即其承担的房屋租金自2008年9月1日起至2008年10月20日合计x元。10月20日以后按照每日损失3627．5元计算至双方实际解除合同之日止。同时判令元洲公司赔偿澳得公司营业损失x元，该损失从9月1日起至10月20日止。10月20日以后按照每日3333元进行计算至双方实际解除合同之日止。
原审另查明，2008年3月20日，澳得公司作为乙方与甲方平顶山市鑫荣房地产开发有限公司（以下简称鑫荣公司）签订房屋租赁合同，租用鑫荣公司位于本市X路X路交汇处南侧临街底商二层房屋一处，即本案所涉及的房屋，面积为1157.22平方米，该房屋的月租金为x元，平均每日房租金为3267.5元。同日澳得公司与鑫荣公司签订的房屋租赁合同，租用上述位置的一层部分底商，面积为440.178平方米，月租金为3960元，其中与二层直接相通，作为补充协议涉及的一层面积为120.178平方米，平均每日房租为360.5元。2008年3月20日，澳得公司一次性向鑫荣公司缴纳半年房租费x元。
原审再查明，根据澳得公司提交的现场勘验申请，一审法院于2008年9月22日在双方工作人员及其委托代理人在场的情况下，到位于本市X路X路交叉口西南侧、双方争议所涉及的装修工地进行了现场勘验。勘验现场看到装饰工程大部分已完工，下余装饰工程墙面油漆未刷，所有灯具未安装，室内艺术玻璃、卫生间洁具未安装，吧台只干了初步工程，二楼立柱未施工等项目没有完工，装饰设备已拉走，装修现场装修面壁纸和地毯未张贴铺设。勘验同时一审法院依据职权对现场进行了拍照、录像。审理中根据澳得公司的申请，一审法院依法委托平项山市中资资产评估事务所，对本案所涉及的澳得商务会所装饰装修未完工程和元洲公司用于违约责任担保的车牌为豫D-x帕萨特轿车一辆进行司法鉴定评估。平顶山市中资资产评估事务所于2009年3月10日作出的报告结论为：商务会所装饰装修未完工程评估值为人民币x元，担保车辆车牌豫D-x帕萨特轿车的评估值为人民x元，对此鉴定双方均无异议。在审理过程中，澳得公司于2009年元月9日给一审法院写出情况说明一份，内容为其于2009年元月7日开始对下余工程进行施工。
原审法院认为，双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》及《补充协议》是基于双方自愿、协商一致的情况下签订的，符合相关法律法规的规定，是双方的真实意思表示，应为有效协议，双方应当按照协议约定的内容履行自己的义务，元洲公司在澳得公司按时付款的情况下，未能按照合同约定的期限完成施工任务，已构成违约，故澳得公司要求与元洲公司解除合同并承担合同约定的违约责任的请求理由正当，本院予以支持。元洲公司主张澳得公司未按照约定拨足工程款，影响工程进度，其不构成违约，根据澳得公司提供的付款凭证能够证实己向元洲公司支付了补充协议约定的工程款。元洲公司至今尚未完成双方合同约定的工程量，故元洲公司主张澳得公司未拨足工程款违约的理由不能成立。双方在签订补充协议时双方约定，澳得公司不能按时支付工程款以自己所有的予D-x号车作保证担保，元洲公司方也同样如不能按照约定的2008年8月31日前完工，以自己的予D-x轿车作保证担保承担责任，并写明以此车的价值赔偿澳得公司，此约定的保证担保的承诺是双方真实意思表示，不违背法律禁止性规定，由于元洲公司未按照约定时间完成工程，故澳得公司要求元洲公司以保证车辆(价值x元)赔偿其损失，本院予以支持。该赔偿数额属双方约定赔偿数额低于澳得公司因租房造成的直接租房损失，因此，澳得公司通过与案外人平顶山市鑫荣房地产开发有限公司签订房屋租赁合同并交纳房屋租赁费的法律行为取得了诉争房屋合法的使用权，由于元洲公司未能在约定的期限内完成施工任务，致使房屋无法达到合同约定的使用条件。由此，致使澳得公司的房租损失元洲公司应予赔偿，赔偿的时间应以原、被告双方约定的交工时间的次日2008年9月1日起，按照澳得公司所租房屋的租金计算(即每月为x元每日为3627.5元计算至2009年元月7日其对下余工程进行施工时止)，澳得公司主张的损失部分中所涉及的一楼底商部分的赔偿，因双方所签订的全部系二楼的装饰工程与一楼底商没有直接关系，故该项请求，本院不予支持。原告要求被告赔偿因违约给其造成的营业损失，因澳得公司未向本院提供该请求的相应证据，待澳得公司有足够的证据证明时可另行起诉。元洲公司提出对整个工程总量进行鉴定，因双方对整体装饰工程的总价款已有约定，因此，该主张理由本院不予支持。由于元洲公司的违约致使下余部分工程未能完工，且其设备已拉走对下余工程无法继续施工，故元洲公司应支付澳得公司相应未完工程量的价值x元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告平顶山市澳得商贸有限公司与被告平顶山市元洲装饰工程有限公司所签订的建筑装饰工程施工合同及补充装修协议；二、被告平顶山市元洲装饰工程有限公司赔偿原告平顶山市澳得商贸有限公司因违约所造成的房屋租赁损失(自2008年9月1日起按每月x元计算至2009年元月7日止)，于本判决生效后十日内付清。三、被告平顶山市元洲装饰工程有限公司赔偿原告平顶山市澳得商贸有限公司车辆价值损失x元，于本判决生效后十日内付清。四、被告平顶山市元洲装饰工程有限公司赔偿原告平顶山市澳得商贸有限公司未完工程价值x元，于本判决生效后十日内付清。五、驳回原告平顶山市澳得商贸有限公司的其它诉讼请求。本案诉讼费5350元，鉴定费4000元，共计9350元，原告平顶山市澳得商贸有限公司负担3350元，被告平顶山市元洲装饰工程有限公司负担6000元。
宣判后澳得公司不服向本院提起上诉，其上诉理由为：1、元洲公司没有按《装饰合同》和《补充协议》约定的期限完成施工，已明显存在严重违约，《补充协议》还约定了一楼的装修工期，澳得公司所遭受的损失不仅包括二楼部分，也应包括一楼部分，一审认为双方所签合同全部系二楼装饰工程与一楼底商没有直接的因果关系，没有保护澳得公司的该项请求，侵犯了澳得公司的合法权益；2、虽然澳得公司为了减少自身所遭受的损失，于2009年元月9日向法院递交了情况说明，表示于2009年元7日开始对下余工程进行施工，没有得到原审法院的书面和口头认可，也没有得到元洲公司的认同，加上元洲公司再三要求对其完成的工程量进行评估，在案件没有得到法院明确的判决之前，澳得公司无法也不敢改变施工现场，所以至今澳得公司也没有对剩余工程完成施工，对此请求二审法院予以明察，切实保护澳得公司的合法权益；3、庭审中澳得公司出示了经工商机关核准颁发的营业执照，证实澳得公司为申请办施工共同所涉及的澳得商务会所得到了相关机关的批准，只要施工完毕，就完全符合合法的营业条件，对此证据元洲公司并没有怀疑证据的真实性，更没有提供相反的证据推翻澳得公司所陈述的事实，证实由于元洲公司的违约，致使澳得公司无法达到预期的营业目的，原审法院没有支持因此给澳得公司造成的营业损失，显然是错误的。
请求：1、请求二审法院撤销原审法院作出的（2008）卫民初字第X号民事判决书的第二项、第四项，判令元洲公司赔偿澳得公司因其违约造成的自2008年9月1日起至法院判令解除双方合同之日止的房屋租赁损失（每日按3627.5元）及营业损失；2、上诉费及其他费用全部由元洲公司负担。
元洲公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：1、原审判决认定事实错误，（1）、原审认定，“……被告在原告按时付款的情况下，未能按照合同约定的期限完成施工任务，已构成违约……”，这一事实是错误的。其事实是2008年8月10日，双方签订《补充协议》，该协议第二条，甲方在签订补充协议后必须向乙方付装修费壹拾万元，待二楼除剩余墙纸和地毯后再付捌万元装修费……，但该付款经乙方（元洲公司）多次催要甲方（澳得公司），甲方以种种理由推诿拒不付款。因此造成工程不能如期进行，是由于澳得公司不按时付款的违约行为，原审判决认定是错误的；（2）、原施工图纸是两份，且不一致，澳得公司又没有出具书面变更说明，事实上增加了工作量，也是造成不能按时完工的原因；（3）、双方签订的补充协议，均以车辆为保证，该约定不违法法律强制性规定，应该是有效的。但是元洲公司没有任何违约行为，不应承担任何违约责任。关于房屋租赁损失，违约责任没有分清，合同又没有约定，因此，这一认定是错误的。关于未完工程问题，没有约定，也没有实际损失，这一认定依然是错误的。2、原审判决违反法定程序：（1）、关于平中资鉴【2009】估鉴字第X号资产评估司法鉴定书的问题。平顶山市中资评估事务所是有司法鉴定许可证，没有鉴定范围，特别是工程部分，是分两个部分。其一是工程质量鉴定，其次是工程造价鉴定，该所并没有这两方面的资质。评估价值存在严重问题，该所是资产评估机构，未完工程还没有形成资产，两份图纸还存在争议，因此进行评估是错误的；（2）、由于本案装修工程图纸变更，有部分增项工程超出了原合同约定的范围，有必要对全部工程量及造价进行司法鉴定，2008年11月28日，元洲公司向一审法院提出了书面的司法鉴定申请。至2009年4月14日在复庭时，元洲公司再次提出，法院的答复是，合议后确定，至今未作出答复。3、原审判决不符合常理：（1）本案工程造价x元，增项应另计价款，工程已完成80%左右，澳得公司只支付了价款30万元，还欠x元，但判决二、三、四项判令元洲公司赔偿澳得公司x元；（2）前述，澳得公司欠元洲公司工程款x元，未完工程只占约20%，所谓的评估价值才x元，并没有造成实际损失，因此不应赔偿未完工程价值。请求：1、二审法院依法撤销原审判决，改判驳回澳得公司的诉讼请求，并判令双方继续履行合同；2、请求二审法院判令澳得公司负担一、二审全部诉讼费用。
本院认为，原审法院对元洲公司没有按时完成工程的原因没有查清及是否有需要对整个工程量进行评估等事实没有查清，可能影响案件的公正判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销平顶山市卫东区人民法院（2008）卫民初字第X号民事判决；
二、发回平顶山市卫东区人民法院重审。
审判长严凤香
审判员梁桂喜
审判员朱晓
二00九年八月三十一日
书记员白娟娟
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