广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)胡某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍所在地：浙江省宁海县X村。现暂住（略）。
委托代理人曹恒康，佛山市X镇法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)朱某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍所在地：江西省新建县X村X号，现暂住（略）。
上诉人胡某因合伙纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告朱某为被告胡某加工模具，双方约定：由被告提供模具设某及水电等，由原告提供技术。被告对外承接模具加工业务，同时由被告收取加工款。原告按某润20%分成，被告按某润80%分成。被告每月预付生活费给原告，再从所收的分成中扣减。被告以原告制作的模具存在质量问题，尚有加工款（略）元未能收回为由，拒付原告报酬（略）元。为此原告向佛山市X区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，由于被告胡某开办工厂没有依法领取营业执照，不具备企业法人资格，2005年5月25日佛山市X区劳动争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知书》不受理原告的仲裁申请。
原审判决认为：本案中原、被告争议的焦点在于双方存在何种关系。原告认为双方存在劳务关系，被告则认为双方存在合伙关系。合伙是指两个以上的民事主体共同出资，共同经营，共负盈亏的协议。合伙具有以下法律特征：1、合伙协议是合伙得以成立的法律基础；2、合伙须由全体合伙人共同出资、共同经营；3、合伙人共负盈亏，共担风险，对外承担无限连带责任。根据原、被告的陈述可知：1、原、被告没有签订合伙协议；2、原告仅提供技术，场地、设某、资金、材料等均由被告提供。被告对外承接业务，收取加工款，后再分配20%利润给原告。原告在加工模具的过程中，为按某完成工作曾自行雇请他人，但这些人员仍只能在被告的场地内，使用被告设某进行工作，且需遵守被告定立的规矩。除原告外，在同一场地，被告还另行雇请他人进行模具加工，可见原告没有参与工厂的经营及管理；3、原、被告仅就利润分配进行约定，但对亏损及相关风险没有约定。原告仅提供技术，对所承接的业务最终能否盈利，原告无法预知。综上所述，故原、被告之间在本案中并不构成合伙关系。原告为被告加工模具，原、被告之间存在劳务合同关系。被告胡某拖欠原告朱某劳务报酬未付事实清楚，被告胡某应当及时、足额支付劳务报酬给原告。原告要求被告胡某支付拖欠的劳务报酬有理，予以支持。原告认为被告拖欠（略）元，但没有提供相关证据，不予采信。庭审中，被告称应可分给原告利润（略）元，该陈述属被告的自认，予以采纳。被告对外联系业务，收取加工款。原告无法获得交易信息，处于弱势。被告认为原告加工模具有质量问题，未能收回加工款，对此被告负有举证责任。被告对其辩解未能提供证据证实，不予支持。被告应及时支付劳务报酬（略）元给原告。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决：被告胡某于判决发生法律效力之日起15日内支付给原告朱某劳务报酬（略）元。本案受理费50元，由被告胡某负担。
上诉人胡某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实及定性错误。上诉人于2004年7月在顺德区X镇租了一间几十平方米的铺面，开办加工模具店，但一直未领取营业执照。2004年9月，上诉人与被上诉人协商一起合伙合作做模具，双方约定由上诉人出具模具设某，被上诉人出技术，承接外加工户模具，按某一套提成利润，被上诉人按某润分配20%(包模具开发按某、按某、按某完成)，上诉人按某润分配80%(包水、电、纳税、租房租金、设某折旧等)。按某方约定承接模具必须由双方核定价钱，按某一套模具盈利分成，但被上诉人必须按某户模具质量完成，如质量有问题造成收不到加工款，双方分担亏损。双方明确没有任何工资待遇，由上诉人借支生活费给被上诉人，到年底从利润分成中扣除。但原审法院却错误认为：1、被上诉人没有参与工厂的经营及管理。上诉人开设某具加工店规模小，不是工厂，其中上诉人与被上诉人合伙合作做模具，再聘请二人帮工。在一审中被上诉人也承认，所聘请人员各自支付工资给帮工，所以被上诉人也参与该模具店经营及管理。对于利润分配、亏损及相关风险，也明确约定；对承接加工模具，如质量不合格造成收不到加工款，由被上诉人返工维修。待维修好、收齐款项后，双方才分配。如模具经维修后，被加工客户拒付模具款，则视为双方亏损。综上，上诉人与被上诉人是合伙关系，并非是劳务合同关系。二、原审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人分别于2005年1月4日及9日承接深圳市锦海实业有限公司及勒流镇展翅电器有限公司模具一批。由于被上诉人多次试模还不合格，导致两单位拒付模具加工款合计（略）元。被上诉人很清楚如收不到上述加工款，则双方的利润无法分配，两单位多次要求将几套模具立即修好，但被上诉人于2005年5月22日不知何故，将两单位定作的模具丢下，擅自离去。上诉人多次联系被上诉人来维修好上述模具，被上诉人却要求上诉人先将上述未维修好的模具的利润给他，导致耽误交模具时间。原审庭审中证人叶忠、覃显知出庭作证，证明被上诉人与上诉人是合作合伙关系。本案中，上诉人与被上诉人协商合伙，因被上诉人无钱，所以出技术，也是一种投资方式；被上诉人负责模具开发，即共同经营；双方承接加工户模具如质量问题收不到款，双方没有任何利润分配。所以在本案中被上诉人不按某户质量要求，造成至今收不到款，这是被上诉人的责任。请求：1、撤销原审判决。2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人在二审期间未提交新证据。
被上诉人朱某答辩称：一、上诉人在一审中自认拖欠被上诉人做模具的计件工资（略）元。二、原审判决认定被上诉人与上诉人是劳务关系正确。1、被上诉人2004—2005年2月份没有到过深圳，2005年2月份之前不知道有创亿电工这家公司。2、买某、外发加工都是由上诉人决定的，所有费用也是上诉人出钱支付的。上诉人所作的任何决策，是赢利还是亏损与被上诉人无关。被上诉人在一审时也有一个证人，可以证明被上诉人与上诉人是劳务关系。三、一审判决正确，请二审法院予以维持。
被上诉人在二审期间提交结算单一份，证明其与上诉人之间是劳务关系。上诉人经质证认为，结算单上的款项其已经全部付清。本院认为，虽然上述结算单中结算的名称为工资，但根据本案的事实，该“工资”实际上应是双方对模具加工的利润分成，而且结算单下方署名处注明“模具方”与“承包方”，这亦与雇员与雇主的身份称呼不同，因此该证据不足以证明双方是劳务关系，本院不予采信。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第四十六条规定“公民按某协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。本案中，被上诉人朱某为上诉人胡某加工模具，双方约定由上诉人胡某提供模具设某及水电等并对外承接模具加工业务，收取加工款；由被上诉人朱某提供技术加工模具，双方按某润的80%、20%分成；上诉人胡某每月预付生活费给被上诉人朱某，再从所收的分成中扣减。根据上述事实，实际上是被上诉人朱某以技术出资与上诉人胡某共同经营加工模具，并约定了盈余分配比例，其两人的行为符合共同出资、共同经营、共负盈亏的合伙特征。根据上述法律规定，应当确认双方是个人合伙关系。原审判决认为双方存在劳务合同关系，定性错误，本院予以纠正。由于双方是合伙关系，被上诉人朱某要求上诉人胡某支付计件工资，缺乏事实及法律依据，其诉讼请求应予以驳回。被上诉人朱某可就分配合伙利润另行向上诉人胡某主张权利。综上，上诉人胡某的上诉理由充分，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市X区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决；
二、驳回被上诉人朱某的诉讼请求。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由被上诉人朱某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴健南
代理审判员林波
代理审判员周芹
二00五年十二月十四日
书记员韩莹
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