原告（反诉被告）南召县宏发科技开发有限公司（以下简称宏发公司）。
法定代表人陈某某，任经理。
委托代理人（本诉部分）刘德洋，河南豫宛律师事务所律师。
被告河南农业大学（以下简称农大）。
法定代表人王某某，任校长。
委托代理人孙某某，男，45岁。
被告河南农业大学实业开发总公司（以下简称实开总）。
法定代表人邢某某，任董事长。
委托代理人毛某某，男，生于1965年9月。
委托代理人孙某某，男，45岁，任该公司副总经理。
被告（反诉原告）河南农大园实业有限公司（以下简称农大园）。
法定代表人蔡XX，任董事长。
委托代理人毛某某，该公司法律顾问。特别授权。
原告南召县宏发科技开发有限公司与被告河南农业大学、河南农业大学实业开发总公司、河南农大园实业有限公司合同纠纷一案，本院受理后，南召县法院作出一审判决。判决后原告不服，向南阳市中级人民法院提出再审。南阳市中级人民法院裁定指令我院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原、被告双方及其委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一、本诉部分
原告诉称，我公司依被告传单加盟被告。依合同为被告代育出常青杨19万棵，被告只收3万余棵，且尚欠x.60元未付；另15.7万棵被告安排扩繁。扩繁后育出100多万棵，被告只收1万余棵，其它树苗，被告未收，被迫当柴烧，造成损失及可期待收入损失。且被告违反加盟协议，构成违约，应赔偿我公司树苗损失、违约金共计x元，且三被告应负连带责任。
原告为此向法庭提供了以下证据材料：
第一组，证明目的：三被告均是适格的；蔡XX是农大实开总的经理。
1、农大实开总科技超市2001.8.11在《河南科技报》、2001.8.10在《河南农村报》的诚邀加盟广告。2、农大实开总科技超市连锁总部的“加盟指南”。3、农大实开总营业执照复印件。4、2002.3.5科技超市连锁总部在《河南科技报》的广告及分部介绍，其中有南召分部，联系人陈某某及电话号码。5、农大科技超市南召业务总代理牌子照片。6、2002.4.6原告交加盟费2万元给蔡XX的银行单据。7、2002.4.12蔡XX以农大实开总科技超市连锁总部与陈某某以宏发公司签写的（加盟）协议书。8、2002.4.25农大林学园艺学院及农大实用技术培训中心主办的培训班通知。
第二组，证明目的：原告与农大的关系和三被告间的关系及原告为被告代育树苗情况。
1、2002.3.1代育苗木协议书。2、农大科技超市连锁总部的信封。3、科技超市连锁总部聘请函。
第三组，证明目的：农大未按约定销售树木，而让原告就地扩繁。
1、2002.12.2苗木合作协议书。2、南召县X镇X村委加章的席XX等13人证言材料一份。3、闫XX、席X、李XX、刘XX、娄XX证言各一份。4、2003.1.13农大园声明一份。
第四组，证明目的：三被告连锁违约事实。
1、被告主管树苗的副经理周XX证言。2、杨XX、杨X的证言。3、南召县X乡X村委证明。4、王XX的证言。
第五组，证明目的：三被告违约及其给原告所造成的损失。
1、周x.2.25的x棵树苗收条。2、农大园及科技超市总部2003年3月的收到树苗收条。3、吴XX、闫XX、王XX、詹XX证言4份。4、原告与64户农民所签的合同。
第六组，证明目的：三被告是三块牌子，一个办公地点，一套人马。
1、农大园报。2、照片6张，显示农大科技超市等。3、农大科技超市社旗分部王X、灵宝分部钱XX证言。4、周XX证言。
第七组，证明农户种植常青杨的亩数为385.70亩，繁育出合格树苗x棵，合款x元，损失x元。凌XX等33户农户的证言，并附有村委会加盖的情况属实公章。
第八组，证实河南省农业厅、省农大联合召开的产业结构调整研讨会是2002年5月份召开，非2004年召开，一审认定时间有误。刘XX、赵XX的证言各一份。
第九组，河南省工商局行政处罚决定书一份，说明农大园于2007年4月3日因未补办年检手续被吊销营业执照。
第十组，依原告申请，本院调取的证据材料：
1、农大实开总在郑州市工商局金水分局的相关档案材料。2、农大园在河南省工商局的相关档案材料。3、对农大实开总董事长邢XX及农大园副总经理段XX的调查笔录。
被告农大辩称，农大实开总、农大园均系法人单位，独立承担民事责任，原告列我单位为被告本身是错误的，因我单位与本案无关。
被告农大在法定期限内未向法庭提供证据材料。
被告农大实开总辩称，1、培训中心与宏发公司02.3.2所签合同在未到期之前，培训中心已将权利、义务转让给农大园，并由农大园与宏发公司重新签订了合同，农大实开总已不再是合同主体。2、培训中心与宏发公司的合同有效期至2003.3.2，而宏发公司本案主要的诉请是农民买苗扩繁后因宏发公司不回收造成的；农民即便有损失只能向与农民签订合同的宏发公司主张，宏发公司没权利以自己的名义替农民主张权利。总之，把我单位列为被告是错误的。
被告农大实开总在法定期限内未向法庭提供证据材料。
被告农大园辩称，1、原告要求其赔偿农民损失不能成立。2、双方所签合同之精神是苗木共同销售，非农大园包销。3、合同签订后，就苗木销售问题，重新达成了协议，即由原告自己销售。对此，有原告方出具，双方均认可的保证书证实。原告也正是在保证书之后，把双方所签合同育出的苗木出售给了农民。4、原告本案所称的苗木销售损失，实际上是在保证书后，其私自与农民签的繁育合同产生的，农大园当然没有责任。5、诉称的x.6元苗木款，该归农大园所有，因培育出苗木是双方共有的，农大园已将大部分销售款付给原告，原告还将苗木私自卖给农民，获利17万余元，岂能是卖了钱都归自己，而出了风险却是别人的6、化肥、生根粉等损失，原告没有证据予以证明，且这是原告应承担的合同义务。7、双方从未约定过违约金，谈何违约金8、经营本就有风险，遇风险损失就要转嫁他人是不公平的。总之，原告在双方的合作项目上没有尽义务，相反却获取了巨大利益，违背了合同约定和法律规定，其诉请不能被支持。
被告农大园为此向法庭提供了以下证据材料：
第一组，证明原、被告的权利、义务。1、02.3.1代育苗木协议。2、02.12.2苗木协议。3、原告与农民席XX、张X、席XX签的常青杨协议。4、03.3.18陈某某的保证。
第二组，证明目的：被告方已履行了合同义务。1、02.12.20苗木开发交流会的照片。2、常青杨广告费用12万元材料。
第三组，说明原告将树苗卖给农民获得，其未投资。1、张X证言。2、张X证言。3、对苇湾村农民调查后整理材料。4、原告收农民树苗款的账单。
二、反诉部分
反诉原告农大园（以下简称反诉人）诉称，02.3.1和12.2双方苗木合作协议约定：双方共同投资购常青杨种苗，反诉人负责宣传和技术，被反诉人负责栽培，所育苗木共同销售，但被反诉人却将育出的双方共有的种苗擅自销售获利26万余元，将反诉人应得的收益也据为其所有，诉请被反诉人分给反诉人货款13万元，赔偿反诉人损失20.4985万元。
反诉人农大园为此向法庭提供了以下证据材料：
第一组，《河南科技报》及《河南农村报》的14.8万元广告认利书二份及证明一份，说明农大园以实物抵了广告版面费。
第二组：农大园购常青杨种苗时的付款收条，计x元。
第三组，宏发公司两次售树苗得款9万元、17.7万元，计26万余元。
反诉被告宏发公司（以下简称反诉人）辩称，1、反诉人诉请的赔偿计算方法不清楚。2、02.12.2协议是共同投资，共同经营，共收利益、共担风险的，不存在赔偿问题。3、宏发公司与农大园的协议并未约定宏发公司提供土地的方式，其采取的是公司加农户的方法，其与农户之间是整体的一方，之间的买卖关系以及成本、利润只能由宏发公司与农民解决，外部的农大园无权干涉，也无权分享。
被反诉人宏发公司为此向法庭提供了以下证据材料：
第一组，证明目的：扩繁树苗是反诉方之责，损失双方应承担。1、牛XX证言。2、杜XX、王XX等六人证言。3、席XX、郭XX等证言。
第二组，陈XX、曹XX、王X、张X证言；黄XX、赵XX、李X证言；农大园报、培训班会议通知及照片，陈某某给邢XX的报告。
第三组，账单一张，说明付给农民x元。
第四组，农大园常青杨宣传页及广告、培训通知，说明农大园的广告费不单为常青杨所支。
经庭审质证，依据法院采信的证据以及双方当事人一致的陈某，本院确认以下案件事实：
一、本诉部分
原告南召县宏发科技开发有限公司成立于2000年4月，法人陈某某，在与被告方经营苗木方面，采取的经营模式为“公司+农户”。河南农大实业开发总公司，是由河南农大全部出资于1991年年底依法设立的企业法人，办公地点在农大院内，法人邢某某。实开总自认为培训需要，刻制有“河南农业大学实用技术培训中心”公章，蔡XX任该培训中心主任。该培训中心无编制、无营业执照，为非法人单位。在2001年8月份，实开总在《河南科技报》、《河南农村报》上连续刊登题为《21世纪创业者机遇—河南农大实业总公司•科技超市连锁加盟即日起动》的宣传文章，目的在全省范围内筹建2000个连锁科技超市，超市连锁加盟的内容之一、为良种推介，直销代理农大种子，种苗等有关业务。2002年3月5日，河南农业大学科技超市在《河南科技报》上推出黄某致富项目，“绿色银行—中华常青杨”，即本案原告种植的树种。并向全省将加盟的12个县予以公告，联系人为蔡XX老师。原告即其中之一。在公布原告为“河南省农大科技超市连锁总部南召分部，联系人为陈某某”的同时，并发给原告门头大广告牌，名称为“河南农业大学农业科技超市”。牌子上印有该校校徽还有室内铜牌子，铜牌子名称为“河南农业大学农业科技超市南召业务总代理”，牌子中间为该校的校徽，原告于2002年4月6日将加盟费2万元汇往郑州蔡XX指定的帐户，于2002年4月12日，原告与河南农大实业开发总公司•科技超市连锁总部签订加盟协议书，签字人为蔡XX。2002年3月1日，原告方（乙方）与河南农大实用技术培训中心（甲方）签订了“河南农业大学实用技术培训中心南召育苗基地代育苗木协议书”（下称第一份协议），其主要内容为：期限自2002年3月2日至2003年3月2日，一、甲方责任义务：甲方为乙方（有偿）提供常青杨种苗木，每株9元，共x株。双方共担种苗款的50%，甲方负责苗木宣传工作及费用，负责育苗指导及种植咨询。二、乙方提供肥沃水浇地80亩，负责栽种、整地、除草等所需的设备，人力、物力及财力。三、双方共同销售标准及价格，双方实行联合销售，基本价格为3元/株，乙方单独销售苗木须通告甲方，在特殊情况下，价格双方协商，苗木运走后双方统一结算，现金兑现。四、违约责任。甲方不做广告宣传，要按乙方所育苗木总价值赔偿。乙方将苗木私自扩充、私自转移、私自出售而不告知甲方，应向甲方赔偿每株价的50%。五、合同期内，任何一方不得终止或改变合同，如有未尽事宜，双方可通过协商解决，补充协议与本合同有同等的法律效力。协议签订后，原告支付苗款x元，分两次将x株常青杨拉回，拉回的常青杨种苗售与农民，得款9万元。原告方按照实开总在《河南科技报》及宣传材料上“育苗亩植3500株”，每节13—15厘米的标准，扣除成本，亩收益万元以上。与农民签订了为期一年的“新型高效农业订单合同”，开始了“公司+农户”的经营模式经营其苗木。被告河南农大园实业有限公司成立于2002年7月1日，法人代表为蔡XX。注册资金为100万，租赁实开总的房屋，办公地点在农大院内。法人股东为农大实开总发起时占50%的股份，后经转让至2003年4月10日，股份减少为20%，自然人股东在发起时为2人，后增为6人。后因在2005年度未按规定申报年检，于2007年4月30日被省工商局吊销营业执照。2002年11月25日，科技超市连锁总部通知原告回郑州开会，总结2002年工作，安排X年工作。会议由蔡XX主持，2002年12月2日，总部在河南农大召开了全省各分部经理会议。会议安排的主要内容扩大常青杨种植范围。在会议结束时，17个县的分部经理与农大园签订了苗木合作协议合同，（第二份协议），由蔡XX加盖了农大园的公章。该协议的主要内容：农大园为甲方，原告为乙方，其主要内容为：合同期限02年12月2日—04年3月15日。一、甲方责任和义务，甲方有偿为乙方供常青杨种苗，每段0.25元，共240万段，计60万元；甲方负责育种技术指导、咨询；二、乙方权利、业务。提供相应土地600亩，并承担种苗费用，负责栽种、整地、除草、浇水、施肥、病虫害防治等所需人力、物力、财力。三、双方共同销售及价格。甲方负责销售工作，乙方单独销售须通知甲方，特殊情况下，双方协商。四、违约责任，甲方在合同期内不销售乙方所育苗木，要按乙方所育苗木总价值金额赔偿，乙方私自扩充、转移、出售苗木而不告知甲方，要按所育苗木每亩2000元赔偿甲方。第二份协议签订后，农大园并未向原告提供常青杨种苗，原告也未向农大园支付相应价款，协议未实际履行。原告与培训中心于2002年3月1日所签的第一份代育苗木协议，到2003年3月份，育成的常青杨80亩地计17.7万株，原告通知蔡XX树苗销售问题，并于2003年3月2日将第一车常青杨运往农大科技实验田，由蔡XX安排工作人员吕XX接收，并出具收条，其内容为：今收到南召常青杨x棵，暂订1.50元/棵，吕天慧，落款为农大科技超市总部，2003.3.2。2003年3月11日原告将第二车常青杨运去，由段XX出具收条，其内容为：今收到南召分部常青杨共计壹万零伍佰株整（x株），暂按1.5元/株计算价格，落款为河南农大园实业有限公司，段帅东，2003年3月11日。2003年3月18日原告将第三车常青杨运出，由段XX出具收条，其内容为：今收到南召县陈某某调来常青杨共计壹万壹仟伍佰贰拾棵（x棵），其中不达标苗（胸径小于1.5公分，株高低于3米）占60捆共计壹仟捌佰棵（1800棵），落款为：河南农大园实业有限公司，段帅东，2003年3月18日。达标苗暂按1.5元/株。原告三次共运农大合格常青杨x棵，合款x元，农大已付x元，下余9605元未付。2003年3月18日，原告向培训中心运第三批常青杨时，原告称，因蔡XX拒收，迫于无奈，违背真实意愿，在蔡XX事先拟制好的保证书上签名，捺指印，出具保证后，农大才收了此批苗木，蔡XX则称是双方平等协商拟定的保证书。其保证书的内容为：农大园：宏发公司承认农大园履行了于2002年3月与宏发公司签订后“常青杨苗木协议”，农大园作为联合销售方已尽到了完全责任；宏发公司今后销售的种子，苗木等由自己销售，农大园不负任何责任，宏发公司03.3.18前所供苗木以农大园销售为主，售出后依市场价格付款，保证人陈某某，捺有指印。2002年12月2日科技超市总部召开年终工作会议后，2003年3月份，由段帅东来南召相关乡、村X排常青杨扩繁、转化问题。原则是通过把已育出的苗木截成段，重新栽种，数量上去，价格下来，形成规模，下年再售。这样，依第一份协议宏发公司育出的17.7万株常青杨，除交给农大实用技术培训中心x棵外，下余x棵全部用于扩繁转化。原告仍采用“公司+农户”的经营模式，2003年3月与全县64户新老农户签订了“常青杨合作育苗协议”，种植苗地385.7亩。该协议的主内容与第一份协议基本相同，只是原告根据种植数量，无偿为农户提供生根粉、除虫净，尿素。原告是以每段0.32元或0.28元不等的价格售给农户，得款17.7万元。2003年4月份，原告给农大实开总董事长邢XX寄发了一份报告，其中提出：宏发公司于2002年初加盟科技超市，开展了四个合作项目，常青杨规模最大，树苗育成后，总部销售不了，经总部派副总亲临乡村做工作，按照数量上去，价格下来，只育一年的规划，落实了2003年新的育苗合同。2002年的矛盾虽然解决了，但隐藏着新的矛盾，在树苗刚长出之即，就向你汇报。2004年3月份，原告与64户农户所种植385.70亩常青杨按合同书上数字计算可育成树苗135万株，在2004年2月25日，时任河南农大实用技术培训中心、河南农大园实业有限公司经理的周建军（名片上）接收了原告运往农大园的常青杨，并出具收据，其内容为：“今收陈某某常青杨树苗x株，（大苗、小苗事宜待回头再议，苗数待清点后核实），周建军2004.2.25。”原告主张当时同着种植户跟车人席学成，周建军答复每棵0.60元，计款6215元未付，下余常青杨被告拒收，并让原告自行处理，这样经陈某某联系，农户自己去卖，售有5万株，因树苗长成后有干梢现象，售不出去，加之来年春季气温高，树又发芽，除销售部分外，下余的树苗或当柴禾烧，或扔掉，或当木条用。农户找原告，原告找被告要求解决，因被告未能解决，形成纠纷。2003年度及2004年度共下欠原告树苗款分别为9605元及6215元，计x元未付。
另查明：原告与培训中心所签合同中的常青杨，按照河南农业大学农业科技超市在《河南科技报》及发给原告的宣传广告上（2002年3月5日报）的介绍，中华常青杨属酸美黑杨杂交无性系，经大量引种观察，该品种适应性强、生长速度快，是目前国内唯一冬季不完全落叶，保持四季常绿的树种。但据在我县的栽培证实，此树种并非四季常青，不但冬季落叶，且此杨树经受不住寒冷、霜冻，均存在有干梢现象，难以销售。按照2003年我县统计局统计的数字，全县共播种小麦x公顷，收获小麦x吨，栽种稻谷6760公顷，收获稻谷x吨。混合小麦2003年度国家保护价一等麦每斤0.56元，二等麦每斤0.54元，三等麦每斤0.52元，四等麦每斤0.49元，五等麦每斤0.46元，平均为每斤0.514元，2003年度对于稻谷国家没有出台保护价，参照2004年国家稻谷的保护价每斤0.70元。由此计算小麦亩产斤数为：（x吨÷x公顷÷15亩）×2000斤=435.6斤，其收入为：435.6斤/亩×385.70亩×0.514元/斤=x元。稻谷亩产斤数为：（x吨÷6760公顷÷15亩）×2000斤=977.4斤，其收入为：977.4斤/亩×385.70亩×0.70元/斤=x元，两项合计为x元。
二、反诉部分（农大园反诉）
除本诉中查明的事实外，另查明：2002年7月1日农大园才成立，农大园在反诉状中所称的：2002年3月1日与原告所签苗木合作协议约定，双方共同投资购常青杨种苗，反诉人负责宣传和技术等。事实上，农大园2002年3月份并未与原告签订苗木合作协议。
本院认为，河南农业大学实用技术培训中心是实开总的一个下属机构，无编制、无营业执照，为非法人单位，实开总均认可。2002年3月1日，原告（乙方）与河南省农大实用技术培训中心（甲方）南召育苗基地签订的代育苗木协议，是双方真实意思的表示，不违反有关法律规定，为有效协议，应受到法律的保护。其培训中心的义务，应由其主管单位实开总承担。2002年3月1日，原告与培训中心所签的“苗木代育协议”，原告所育出17.7万棵，除销售部分外，仍有14.4万棵未销售出去，后扩繁转化，此行为是第一份协议的继续，其合同的权利与义务仍应由实开总承担。对销售不出去的树苗造成的损失本应与原告承担同等的民事责任，但因被告实开总为原告的提供的种苗并非四季常青，且冬季干梢，难以销售，构成违约，应承担主要的民事责任即60%。对于原告方要求赔偿的树苗损失是按照合同书上的数字计算出来的，因不是实际育出的苗木数，故不科学，也不合理，不能以此计算作为赔偿的依据，应当以实际育出的苗木数计算。又因实际育出的苗木数现无法查清，因原告与种植户是一个利益体，调查落实哪一方数字都不宜落实，故以我县夏秋两季粮食作物亩产量为标准，结合农户所种树苗的亩数来计算其损失，并予以赔偿较为合理。本案的64户种植户，涉及到全县16个乡镇中的12个以及方城县相邻的广阳镇和柳河镇。广阳镇和柳河镇分别与南召县X镇及云阳镇相邻，其亩产量参照南召县夏秋粮食亩产量计算为宜。因为原告与培训中心所签代育苗木协议第3条第1项约定为甲乙双方实行联合销售，故原告对销售环节造成的损失也应承担同等的民事责任。但因被告实开总所提供的种苗构成违约，应减轻原告所承担的民事责任，应承担40%。故原告方诉讼请求的理由部分成立，本院予以支持。实开总对外宣传以及给原告所发的广告牌及室内铜牌子虽然是以“河南省农业大学及该校校徽”等字样、图案，但该协议的签订与农大没有联系，农大与原告并未直接发生合同关系，对原告的损失农大不应承担民事责任。2002年12月2日，原告（乙方）与农大园（甲方）所签订的“苗木合作协议”（第二份协议），按协议约定，甲方有偿为乙方提供常青杨240万段，计60万元，乙方提供相应土地600亩，并承担种苗费用。因甲方未提供240万段常青杨，乙方也未提供600亩土地及种苗费60万元，故此协议双方均未实际履行，对双方均无约束力，故农大园不承担民事责任。2003年3月18日，原告给农大园所出具的保证书，其主要内容涉及到两项：一是农大园履行了2002年3月与宏发公司签订的“常青杨苗木协议”，农大园作为联合销售方已尽到了完全责任。二是宏发公司今后销售种子、苗木等由自己销售，农大园不负责任。事实上，农大园于2007年7月1日注册成立，2002年3月份该公司并不存在，该公司不可能与原告签订“常青杨苗木协议”，2002年3月1日是原告与培训中心签订了“苗木代育协议”，且该协议明确约定，合同期内任何一方不得终止或变更，故原告给农大园所保证的内容是不真实的，对双方均不产生法律效力，保证的第二项销售内容也就失去了存在的基础。对于被告实开总辩称的“原告主要的诉讼请求是农民买苗扩繁后因被告不回收造成的，农民即便有损失也只能向原告主张，原告没有权利以自己的名义替农民主张权利”的理由，因原告与培训中心所签的苗木代育协议，原告方采用的是“公司+农户”的经营模式，原告不可能拥有数百亩的土地，原告与农户联合种植应视为一个整体，原告与农户出售种苗，回收成品苗是其内部管理问题。只要原告在双方合同约定的条件下扩繁，并育出合格的常青杨，即视为履行了相应的合同义务，此时农户的损失，对外应认定为原告的损失，原告有权利向被告主张权利，故被告方辩称的理由不能成立，本院不予采信。农大园要求分得原告出售种苗款项一半的请求，因反诉人农大园2002年7月1日成立，2002年3月份该公司并不存在，2002年3月1日所签的第一份协议与其无关，以及2002年12月2日所签的第二份协议，因双方均未实际履行，所以不存在分得原告出售种苗款的基础和条件，故要求原告赔偿其损失的反诉请求的理由不能成立，本院不予支持。双方经调解无效，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告河南农业大学实业开发总公司于本判决生效后十日内赔偿原告南召县宏发科技开发有限公司未能销售的常青杨树苗损失按其种植亩数385.70亩夏秋两季每亩产量计算x%，即x元。并支付收购原告常青杨树苗下余欠款x元，共计x元。
二、被告河南农业大学和河南农大园实业有限公司不承担民事责任。
三、驳回原告南召县宏发科技开发有限公司的其它诉讼请求。
四、驳回反诉原告河南农大园实业有限公司对反诉被告南召县宏发科技开发有限公司的诉讼请求。
本案诉讼费x元，原告负担x元，被告河南农业大学实业开发总公司负担5732元。
如不服本判决，可自判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长薛世伟
审判员张建伟
审判员李豹
二0一0年元月十九日
书记员王某平
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