广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：佛山市X区乐诚模具有限公司，住所地：广东省佛山市X区大良红岗甘源工业区X街X号。
法定代表人：付某，总经理。
委托代理人：候光耀、陈某某，均是广东仲马律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：佛山市X区力祥实业有限公司，住所地：广东省佛山市X村。
法定代表人：李某，总经理。
委托代理人：康某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：冯耀忠，广东德业律师事务所律师。
上诉人佛山市X区乐诚模具有限公司(下称乐诚公司)与被上诉人佛山市X区力祥实业有限公司(下称力祥公司)因承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市X区人民法院(2005)顺法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2003年4月13日，力祥公司(原企业名称为顺德市力祥实业有限公司，2004年4月29日变更为现名)与乐诚公司签订《订购协议书》，约定由乐诚公司为力祥公司制作LX-868电水壶模具全套及（略）电水壶塑料模具，交模时间为2003年6月5日，如未能按期交付某延期一日扣300元。付某方式为预付某5万元，余款于交模具后3个月内付某。协议还约定由力祥公司提供技术部确定的图纸一份作为乐诚公司开模的技术依据。协议书签订后，力祥公司先后多次向乐诚公司支付某具款共（略）元，乐诚公司制作模具后将模具交付某力祥公司试模，力祥公司试模后认为乐诚公司交付某模具质量存在瑕疵，导致生产零件存在问题，要求乐诚公司对模具进行整改，双方就模具的质量及改模问题进行了多次协商。2003年8月28日，双方再次签订《关于无线电热水壶LX-866、LX-868塑料模具制作的补充协议》，内容包括乐诚公司承诺在9月6日前提供两款水壶的合格试样件给力祥公司，9月11日前将全套模具交付某祥公司生产使用，若乐诚公司不能在上述期限内提供试模样件给力祥公司并将全套模具交付某祥公司试产使用，则力祥公司有权按双方签订的合同相关条款执行处罚。若乐诚公司按期完成，则力祥公司不追究乐诚公司责任。该协议还对于质量保证金、模具款的支付、模具验收条件等问题进行了约定。之后乐诚公司继续对于模具进行修改，但力祥公司使用修改后的模具进行小批量试产后认为乐诚公司所制作的模具仍存在问题。2004年3月10日，乐诚公司向力祥公司交付某具6套，但同月30日，力祥公司又将已收取的模具退回给乐诚公司，之后双方就模具问题一直未能达成协议。2005年6月7日，力祥公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方于2003年4月13日签订的《订购协议书》及2003年8月28日签订的《关于无线电热水壶（略）、（略）塑料模具制作的补充协议》；2、乐诚公司退还模具款（略）元；3、乐诚公司支付某约赔偿款（略）元(从2003年6月5日起至起诉之日止，每天按300元计算)；4、乐诚公司赔偿电热水壶设计费（略）元；5、乐诚公司承担本案诉讼费用。在诉讼中，乐诚公司提起反诉，请求判令：1、力祥公司支付某欠的模具款（略）元及利息（略）元(从2004年3月1日起暂计至2005年6月27日，以后顺延)；2、请求力祥公司将已生产制作的12套模具从乐诚公司处提走；3、力祥公司承担本案全部诉讼费用。
原审认为：双方签订的《订购协议书》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规，双方的加工合同关系合法有效，均应恪守协议约定履行自己的义务。力祥公司已依协议约定的时间交付某模具的预付某，但乐诚公司未能依约定向力祥公司交付某格的模具，属违约，且双方之间的加工协议签订于2003年4月，协议要求交付某具的时间在2003年5月18日前，即使双方再签订的《补充协议》将模具交付某时间变更为2003年9月6日前，至今也已超过两年，故乐诚公司的违约行为已致使合同的目的无法实现，力祥公司提出解除合同的诉讼请求法院予以支持。合同解除后，乐诚公司应向力祥公司退还已收取的模具款（略）元，并应赔偿力祥公司的损失。对于力祥公司提出自2003年6月5日起开始以300元/天计算赔偿金的诉讼请求及乐诚公司提出约定的违约金过高的答辩意见，法院认为，虽然双方在《订购协议书》中约定交付某具的时间为2003年6月5日，逾期交付某具的违约金为300元/天，但《补充协议》已将模具交付某时间变更为2003年9月6日，同时从乐诚公司至2004年3月10日再交付某具给力祥公司，力祥公司又于同年3月30日再将所收取的模具退回给乐诚公司等事实来看，双方一直就模具问题进行协商，力祥公司没有证据显示因不能交付某具造成的损失金额，同时对于力祥公司来说新产品的研制、生产本身就存在客观的经营风险，因此对于乐诚公司提出违约金约定过高的答辩意见法院予以支持。考虑到乐诚公司收取力祥公司的模具款后就占用了该笔资金，以及力祥公司确为模具制作多次与乐诚公司进行协商花费了一定的人力物力，故法院认为违约金以中国人民银行同期逾期贷款利率双倍计付某为合理。对于力祥公司要求乐诚公司赔偿电热水壶设计费（略）元的诉讼请求，法院认为力祥公司为支持该诉讼请求的证据只能证明力祥公司曾委托赛思设计部设计电热水壶、并支付某设计费，但不能证明所设计的产品即是本案诉争的产品，故该诉讼请求的证据不足，不予支持。对于乐诚公司提出的反诉请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，本案属加工合同纠纷，乐诚公司作为承揽方对于交付某格加工物负有举证责任，但乐诚公司既不能提供力祥公司已收取合格模具的证据，也不能提供其制作的模具确属合格产品的证据，故乐诚公司的反诉请求缺乏证据支持，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、解除力祥公司与乐诚公司于2003年4月13日签订《订购协议书》及2003年8月28日签订的《关于无线电热水壶（略）、（略）塑料模具制作的补充协议》。二、乐诚公司应于判决发生法律效力之日起十日内向力祥公司退还模具款（略）元，并向力祥公司赔偿损失（略）。16元(自2003年6月5日起至起诉之日即2005年6月7日止，以本金（略）元、日利率万分之四点二计付)。三、驳回力祥公司的其他诉讼请求。四、驳回乐诚公司的反诉请求。本诉受理费7845元，由力祥公司负担5845元，乐诚公司负担2700元；反诉受理费4901元，由乐诚公司负担。
上诉人乐诚公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为乐诚公司未能依约向力祥公司交付某格的模具，属违约，没有事实和法律依据。双方在2003年4月13日签订《订购协议书》后，乐诚公司按力祥公司提供的设计光盘要求如期将模具制造完毕并交力祥公司试模，但力祥公司认为原设计不尽合理，需要改进图纸和结构及模具瑕疵，多次要求乐诚公司对模具进行无偿改动，乐诚公司迫于压力也按其要求完成了改动。2003年8月28日，双方根据实际情况又签订了《补充协议》，之后，乐诚公司按力祥公司要求改进模具，并将改进好的模具如期交付某祥公司，同时要求力祥公司支付某分款项，但力祥公司试产后又以模具不尽人意为由，要求乐诚公司无偿改进。乐诚公司也如期做到。2004年2月27日，力祥公司传真一份《关于（略）、（略）电热水壶模具的补充协议》给乐诚公司，实际上已确认乐诚公司已将全套模具做好，同意向乐诚公司分期付某，并于2004年3月10日收取了乐诚公司提供的体积较大，只能在第三方注塑加工的模具6套进行试产。但是力祥公司至此仍不按补充协议支付某分款项，在乐诚公司多次要求下，6套模具退回乐诚公司。对于上述事实，乐诚公司提供了双方磋商往来的传真件以及其他证明予以佐证，证明力祥公司自身存在的责任问题。因此，模具迟延交付某责任在于力祥公司，力祥公司构成违约。二、原审法院认为乐诚公司作为承揽方对于交付某格加工物负举证责任，这是适用法律错误。本案属加工合同纠纷，乐诚公司与力祥公司并不是对该合同是否履行产生争议，而是对迟延交付某具问题发生争议。如果该合同没有履行，何来违约问题。因此，原审判决前后矛盾，前面认定乐诚公司违约，后面又认定由乐诚公司负责举证该合同是否履行。事实上，力祥公司主张合同关系解除，应由主张合同关系解除的一方当事人即力祥公司对引起合同关系变动的事实承担举证责任，力祥公司对于交付某格加工物负有举证责任。乐诚公司依约生产模具并交付某祥公司，加工物是否为合格产品，应由力祥公司举证。原审法院驳回乐诚公司的反诉请求是错误的。三、原审法院在判决中没有考虑乐诚公司的重大经济损失，而只考虑力祥公司的经济损失。即使按照模具合同总金额的百分之七十计算(成本)，乐诚公司也花费了（略）元。由于力祥公司一直不使用模具，模具已经失去了其使用价值，对乐诚公司来说，也毫无价值可言。因此，在本案中，暂且撇开孰是孰非，双方的损失都是显而易见的。原审法院没有考虑到乐诚公司的损失，是不公正、不合理的。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回力祥公司的诉讼请求；2、判令力祥公司支付某欠模具款（略）元及利息（略）元(从2004年3月1日暂计至2005年10月1日，以后顺延)，共计（略）元；3、判令力祥公司受领乐诚公司已生产的十八套模具。4、判令力祥公司承担本案的全部诉讼费用。
上诉人乐诚公司在二审期间提供了由力祥公司发出的修改模具的传真件底稿。
被上诉人力祥公司答辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人力祥公司在二审期间没有提供新证据。
本院经审理查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案是承揽合同纠纷，从上诉和答辩的内容来看，本案争议的焦点是诉讼双方签订的承揽合同能否继续履行的问题。乐诚公司上诉认为其已按照承揽合同的约定生产模具，但由于力祥公司多次无理要求乐诚公司更改，并且未依约支付某项，致使其迟延交付某具，故力祥公司违约，要求力祥公司继续履行合同。乐诚公司为了支持其主张，在原审诉讼中提供了一系列的传真件。因力祥公司否认这些传真件为其所发，故真实性不能确定，即使是力祥公司所发，传真件所记载的也是乐诚公司生产的模具因存在诸多问题而要求乐诚公司修改。再结合诉讼双方不持异议的2003年8月28日的补充协议，该协议亦确认乐诚公司生产的模具存在质量隐患而要求乐诚公司加以改进。可见，由于乐诚公司生产的模具存在诸多质量问题造成其不能如期向力祥公司交付，致使力祥公司不能实现合同目的，因此，合同已无必要继续履行。据此，原审法院支持力祥公司要求解除合同，并要求返还已付某项及赔偿相应损失的诉讼请求是正确的，应予以维持。乐诚公司的上诉理由不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7845元由上诉人佛山市X区乐诚模具有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长麦洁萍
审判员郑振康
代理审判员卢海
二00五年十二月八日
书记员赵静
书记员黄迅桦
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