郑州市中级人民法院
民事判决书
(2005)郑民三初字第X号
原告叶某，男，汉族，X年X月X日生，现住（略），系郑州市金阳保健品有限公司董事长。
原告郑州市金阳保健品有限公司，住所地：郑州市未来大道X号未来花园E座X号。
法定代表人叶某，董事长。
委托代理人宋祥，河某英泰律师事务所律师。
委托代理人邓某某，男，汉族，X年X月X日生，现住（略），在某原工学院工作。
被告新野神州神保健品有限责任公司，住所地：河某省新野县X路南端。
法定代表人张某，董事长。
原告叶某、郑州市金阳保健品有限公司(以下简称金阳公司)诉被告新野神州神保健品有限责任公司(以下简称新野保健品公司)专利侵权纠纷一案，本院于2005年8月10日受理后，依法组成合议庭，于2005年9月21日公开开庭进行了审理。原告叶某、金阳公司的委托代理人宋祥、邓某某到庭参加了诉讼，被告新野保健品公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告叶某、金阳公司诉称：叶某是鼻炎喷剂包装盒外观设计专利权人，专利号：ZL（略）。5，叶某于2004年10月28日与金阳公司签订了专利使用实施许可合同，许可金阳公司独家使用外观设计专利，金阳公司使用该外观设计专利产品投放市场后，市场销售很好。2004年11月份以来，原告在某某、河某、河某等全国大部分地区发现了被告仿冒原告专利的产品，侵犯了原告的专利权，对金阳公司构成了不正当竞争。同时因被告的大肆侵权，造成了金阳公司产品滞销，给金阳公司造成极大的经济损失。因此请求法院判令被告：1、立即停止仿冒专利包装的侵权行为，销毁该仿冒的装潢图案、印刷模具、标识图及半成品、制成品；2、通过省电视台等新闻媒介向原告赔礼道歉，以消除影响；3、赔偿原告经济损失40万元；4、承担本案诉讼费用及为调查、制止侵权行为所支出的2000元费用。
原告叶某、金阳公司为支持其诉讼请求提交如下证据：1、外观设计专利证书；2、专利年费收据两份；3、外观设计专利图片；4、叶某身份证复印件；5、金阳公司营业执照及法定代表人身份证明书；6、专利实施许可合同；7、专利产品实物及复印件；8、侵权产品实物及复印件四份；9、购买侵权产品的发票七张；10、制止侵权差旅费单据；11、河某省卫生厅告示。
经审理查明：2004年4月10日，叶某向国家知识产权局申请外观设计专利，2004年10月27日被授予专利权，专利号为ZL（略）。5，并于2004年8月20日和2005年4月25日向国家知识产权局缴纳了年费。该外观设计图主视图为一长方形药品包装盒，上半部为“鼻炎喷剂”四字，下半部分为一只小象。左右视图及俯视图为一长方体的包装盒的上部、左部和右部的三面，除在某视图上有“鼻炎喷剂”四字，其余部分不属于专利的保护范围。
二原告于2004年10月24日至2005年7月29日分别在某阳、武某、开封、临漳等地购买到了被告生产的“鼻炎一喷灵”，并且提供了购买侵权产品的发票。被告的产品与原告金阳公司的专利产品均为鼻炎喷剂。被告产品的外包装与原告专利外观设计相比较除将主视图上的“喷剂”二字变为“一喷灵”外，其余部分均相同。
二原告提供了2004年4月13日公告的河某省卫生厅的告示，告示的内容为被控侵权产品无卫生注册批准文号，其所用的豫卫消备字(2003)第X号是伪造文号，但是该份证据未提交原件。
另查明，叶某系金阳公司的法定代表人。2004年10月28日，叶某与金阳公司签订专利使用实施许可合同，许可金阳公司自2004年10月28日至2014年10月28日对该外观设计专利享有独家使用权，使用费用为人民币四十万元。
本院认为：叶某系“包装盒(鼻炎喷剂)”的专利权人，其按时交纳了年费，在某利保护期内该专利权应受法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。金阳公司同专利权人叶某签订专利实施的独家许可合同，金阳公司有权与叶某共同对侵犯外观设计专利权的行为提起诉讼。
《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在某片或者照片中的该外观设计专利产品为准。即判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断被控侵权产品与专利图片中表现的专利产品的外观是否相同或相似。本案中，被控侵权的产品与原告金阳公司的专利产品均为鼻炎喷剂，属相同产品。被告产品的外观设计与原告专利外观设计相比除将“喷剂”二字变为“一喷灵”外，其余部分均相同，二者构成近似。并且被告以生产经营为目的生产、销售与原告叶某的外观设计专利图案相同的药品的行为，侵犯了原告叶某的专利权和金阳公司专利独家使用权。二原告请求新野保健品公司立即停止生产、销售专利侵权产品，赔偿损失的理由成立，本院予以支持。
关于赔偿数额，本案中二原告没有提供有效证据证明因侵权行为所受损失或被告因侵权行为所获利润，侵权人获得的利润和被侵权人所受损失难以查明。原告叶某与原告金阳公司签订的专利使用实施许可合同中约定了专利许可使用费为人民币40万元。但是，二原告没有证据证明该合同已经实际履行。因此二原告提出按照专利实施许可合同中的许可费作为确定赔偿额依据的要求，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题若干规定》第二十一条的规定，由本院根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节以及专利人为制止侵权行为的合理支出等因素，酌定被告应承担的赔偿额为人民币8万元。
鉴于二原告无证据证明被告存在某未使用的装璜图案、标识图及半成品、制成品，也无证据证明被告存在某刷的行为，现原告要求销毁仿冒的装璜图案、印刷模具、标识图及半成品、制成品，本院不予支持。
关于二原告请求法院判令被告新野保健品公司赔礼道歉的诉讼请求，因二原告所诉被侵害的外观设计专利权属于财产权，不属于人身权范畴，也无证据证明被告的行为对二原告的个人声誉和商业信誉造成影响，因此，二原告的该项诉讼请求本院不予支持。
关于二原告要求被告承担原告为调查、制止仿冒行为所支付的2000元费用，但是该证据是在某证期限届满后提交并且没有法定延迟提交的理由，证据已超过举证期间，因此，二原告此项请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第六十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条之规定，判决如下：
一、被告新野保健品公司立即停止销售侵犯原告专利号为：ZL（略）。5的外观设计专利的侵权行为。
二、被告新野保健品公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告叶某、金阳公司经济损失八万元，逾期履行则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告叶某、郑州市金阳保健品有限公司其它诉讼请求。
案件受理费8450元，由原告叶某、金阳公司负担2113元，被告新野保健品公司负担6337元。原告叶某、金阳公司预交的8450元除其负担部分外不再退还，待履行时由被告新野保健品公司一并给付。
如不服本判决，可在某决书送达之次日起15日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河某省高级人民法院。并于上诉期届满之次日起7日内向河某省高级人民法院交纳上诉案件受理费8450元(开户行“河某省农行直属支行，帐户：河某省财政厅预算外资金财政专户，帐号：（略）)，将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审判长李晓昱
审判员邹波
审判员王富强
二○○五年十月十一日
书记员王胜利
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