公诉机关卢氏县人民检察院。
被告人靳某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，中共党员，原任三门峡洛神生化有限责任公司（以下简称“洛神公司”）董事长兼总经理，住（略）。因犯妨害清算罪于2006年11月21日被三门峡市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金x元。因涉嫌犯职务侵占罪于2007年6月11日被取保候审，2007年7月24日被刑事拘留，2007年8月4日被监视居住，2007年8月16日经本院决定被逮捕。现押于卢氏县看守所。
辩护人岳某某，河南洛韵律师事务所律师。
被告人杨某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，原任洛神公司财务科长，住（略）。因犯妨害清算罪于2006年11月21日被三门峡市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金x元。因涉嫌犯职务侵占罪于2007年6月11日被取保候审，2007年7月24日被刑事拘留，2007年8月4日被监视居住，2007年8月16日经本院决定被逮捕。现押于卢氏县看守所。
辩护人麻某某，河南洛韵律师事务所律师。
卢氏县人民检察院以卢检刑诉（2008）X号起诉书指控被告人靳某某、杨某某犯职务侵占罪于2008年7月8日向本院提起公诉，本院于2008年8月16日作出（2008）卢刑初字第X号刑事判决，宣判后，被告人靳某某、杨某某均不服判决提出上诉，三门峡市中级人民法院于2009年7月29日作出（2008）三刑终字第X号刑事裁定书，将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭于2009年9月18日公开开庭审理了本案，卢氏县人民检察院指派检察员陈振英出庭支持公诉，被告人靳某某及其辩护人岳某某，被告人杨某某及其辩护人麻某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
卢氏县人民检察院起诉书指控：2005年9月，被告人靳某某、杨某某因犯贪污罪被卢氏县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产各x元，被告人靳某某、杨某某心中不平，伺机让公司为自己报销被没收的财产，判决后不久一次董事会上二人提出自己的想法，因董事不同意被搁置。2006年11月21日经三门峡市中级人民法院终审判决，被告人靳某某、杨某某犯妨害清算罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金各x元。被告人靳某某和杨某某共谋后，由杨某某给其他董事做工作，于2007年3月23日在公司开董事会时，二人再次提出让公司报销被判处的罚金，最终公司董事会同意。后二被告人的罚金x元被公司报销。
针对上述指控，卢氏县人民检察院向本院提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人靳某某、杨某某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人靳某某、杨某某在缓刑考验期限内又重新犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚，请求依法判处。
被告人靳某某辩称，他没有和杨某某共谋，也没有为报销x万罚金而采取积极追求的措施，他作为洛神公司的董事长主持董事会是法律赋予的权利，主观上没有非法占有公私财产的故意，而是按董事会的决议同意将罚金列支，他的行为不构成职务侵占罪。其辩护人认为，1、该案经三门峡市中级人民法院两次发还重审，公诉机关均未提出新的证据，法院立案审理，程序不当；2、x元罚金由洛神公司报销，被告人靳某某和杨某某仅有共识，并不存在共谋；3、董事长主持董事会既是权利又是责任和义务，《公司法》及其他法律并未限定只有董事长可以向董事会提出议题，因此，被告人靳某某向董事会提议无需利用董事长的职务便利，更谈不上利用职务便利，公诉机关指控被告人靳某某犯职务侵占罪事实不清，证据不足。建议法庭宣告被告人靳某某无罪。
被告人杨某某辩称，他没有与靳某某共谋，也未向靳某某提出报销罚金，x元是董事会研究列支的，他只是执行董事会的决议，他的行为不构成职务侵占罪。其辩护人认为，1、杨某某不是单位的董事，也不是董事会的成员，更不是单位领导，没有董事会上的表决权，公诉机关指控其“利用职务之便”的证据不足；2、杨某某没有与靳某某共谋，也没有在董事会召开之前给其他董事做工作，在不同时间和地点发发牢骚，抱怨x元罚金应有洛神公司负担，并不是为了侵占公司财产而做的犯罪行为；3、杨某某依据董事会决议报销自己的x元罚金只是一种民事违法行为，不具有刑事违法性，不应受到刑法调整。公诉机关的指控不能成立，被告人杨某某无罪。
经审理查明：2005年9月，被告人靳某某、杨某某因犯贪污罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产各x元。判决后被告人靳某某仍担任洛神公司董事长兼总经理，被告人杨某某仍担任洛神公司的财务科长兼会计。被告人杨某某认为他们是为了单位利益才分别被判刑并没收财产x元的，心中不平，总在他人和靳某某面前抱怨此事，欲让公司为自己报销该款，被告人靳某某也有同感。在上诉期间一次董事会上被告人靳某某提出了让洛神公司解决他们被法院没收的x元，因有部分董事不同意被搁置。2006年11月21日三门峡市中级人民法院做出（2006）三刑终字第X号终审判决，被告人靳某某、杨某某以犯妨害清算罪各被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金x元；2007年初，洛神公司准备整体转让，3月份的一天被告人杨某某再次催促靳某某想法让公司报销罚金，被告人靳某某让杨某某给其他董事做工作，等开董事会再说。2007年3月23日洛神公司开董事会时，二被告人提出让公司报销被判的罚金，公司董事会成员均表示同意。会后经靳某某签字x元罚金被洛神公司财务报销。案发后被告人靳某某、杨某某将报销款退缴。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、洛神公司部分（22名）股东的联名控告书证明：靳某某和杨某某被人民法院判决有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产（罚金）人民币各x元后，该笔款本应由本人“掏包”，可是靳某某和杨某某却在2007年3月23日到公司财务将该x元予以报销，这一行为侵害了全体股东的利益，望予以核查。
2、证人曹××证明：2006年靳某某和杨某某因妨害清算罪，被判刑并处没收财产（罚金）各x元，大概在一年前靳某某和杨某某提出自己为公家办事，被法院判罚金觉得很亏，想让公司解决这x元罚金，当时董事大部分都同意，有两个人不同意。2007年三月份，靳某某又在董事会上提出罚金这场事，当时面临仰韶集团要收购他们公司，董事们也就同意由公司解决这x元罚金，不让本人再受损失，后来就解决了。他没有看他们的判决书，不知道判决书是罚他们个人的还是公司的，只是从人情上考虑，不应该叫他俩受损失。
３、证人李××证明：靳某某是他公司的董事长兼总经理，2006年因妨害清算罪被判三缓五，并处没收财产（罚金）x元。判决后有一次召开董事会，有个董事提出靳某某受到判决是为了公司的利益造成的，公司应该将x元罚金给予解决，当时万建国董事提出异议，未通过。后来又一次召开董事会，靳某某将这一件事情再次提到会议议程上，这一次董事们全票通过，后来公司将靳某某的x元罚金给予报销，同时将该案涉案的财务科长杨某某的x元罚金一并报销。
４、证人万××证明：两年前靳某某和杨某某，被卢氏县法院以贪污罪判刑，二人不服上诉到三门峡中院，2005年年底公司召开董事会，会上记不得是谁提起靳某某、杨某某的罚金是否公司应当承担。他说该案正在上诉期间，还没有结论现在说这事为时过早，此事就搁置起来。市中院判决下来后，公司要转让，开董事会的头一天晚上，杨某某找到他再次提出罚金的问题，说企业马上要卖了，为大家伙弄这事，法院的罚金叫杨某人承担很亏。他说这事他当不了家，公司开会时杨某以提出来让大家议议，他还说这个事不好办，以前开过会在会上没有弄成，主要牵扯到靳某某是法人代表，平时不为人，这事不好办。杨某某说“反正这事牵扯到我了，你得在会上好好说说，把我的钱报了”，第二天公司召开会议，到最后杨某某提出罚金这场事后，靳某某让大家议议，与会人员全票通过，公司就将二人的罚金x元报销。他公司的董事长是靳某某，董事有万建国、李先锋、孙强道、曹明照，列席董事会的有监事会成员王京乐、杨某超，财务科长杨某某，办公室主任郭金钟。
５、证人郭××证明：靳某某和杨某某被法院第一次判决后，杨某某认为是因公司的事情被罚，心里不能接受，平时就说过。有一次开董事会靳某某在会上将杨某某的想法提出来，有董事认为由公司解决罚金不妥当，等二审结果下来再说。2007年3月23日公司再次开董事会，杨某某再次提出这件事，靳某某在会上也说了此事，董事会和监事会全体成员通过，就由公司解决了x元罚金。
6、证人孙××证明：在两次董事会上说过靳某某和杨某某的罚金是否应当报销的事，第一次是在董事会即将结束时，靳某某提出他和杨某某都是为公司利益被法院判处罚金，希望公司把罚金负担了，杨某某也说这个事他个人确实受不了，希望企业能够解决，靳某某提出后有人说探讨一下再说，这次没说成。第二次开董事会，在快结束时靳某某又提出法院罚款的事情，公司能不能解决，大部分董事都同意，后来就解决了。
7、证人望××（洛神公司职工）证明：靳某某和杨某某被法院判处没收财产（罚金）x元，被董事会通过由公司财务报销，没有经过公司股东会的研究，股东们不知道，股东都不愿意将没收他们自己的x元由公司给予报销，就选出代表到公安机关进行反映。
８、证人杨××证明：法院判决后，杨某某写了一个申请给万建国，说自己给公司办事被罚3万元，自己没钱拿要把自己的股冲了交罚款，大家有人提出让公司给报，有人不同意。2007年三月一次董事会上，靳某某说以前说过一次他们罚金的事，他们是为了公司让他们承担x元有点亏，现在就要转给仰韶了，让大家研究一下怎样把他们的事情处理一下，靳某某说了之后，有几个董事说报不报都是750万元，干脆给报了算了，后来就决定给靳某某和杨某某的x元报销。
9、三门峡市中级人民法院（2006）三刑终字第X号刑事判决书和（2007）三刑终字第164-X号刑事裁定书证明：三门峡市中级人民法院以被告人靳某某和杨某某犯妨害清算罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金各x元。
10、三门峡洛神生化有限责任公司文件证明：靳某某系公司的董事长、总经理。杨某某任财务科科长。
11、2007年3月23日洛神生化有限公司会议记录内容显示：关于2005年公司发生事故对靳、杨某罚的罚金由公司帐务处理与个人无关，个人不再承担其损失，与会人员同意。
12、洛神公司明细分类帐页、记账凭证证明：2007年3月24日X号凭证付法院罚款x元。法院罚款，清欠损益x元。
13、河南省罚没票据证明：2005年9月16日卢氏县人民法院分别没收靳某某、杨某某x元。2007年3月23日经靳某某签字“经董事会议3月23日研究同意从清欠户列支”。
14、三门峡发酵厂资产转让合同。
15、被告人靳某某供述：2006年11月21日他和公司会计杨某某，因妨害清算罪被法院判三缓五，并处没收财产罚金各x元。这x元他们个人没出，是经公司董事会同意，没有经过股东大会同意从公司帐上列支的。判决后，他们俩觉得没收他们俩x元有点亏，杨某某找着他说法院没收的钱太亏了，看公司能不能报销，他说这事得经董事会研究他一个人做不了主，2006年开董事会他在会上提出了他和杨某某的罚金一事，看公司能否给报销，万建国当时提出异议那次没弄成。今年开董事会之前会计杨某某给董事会的成员又讲了这个事，后来董事会上不知道谁提出后，大家都表示同意，就决定把这x元从公司帐上列支了。
16、被告人杨某某供述：2007年三月公司即将卖给仰韶集团，他又去问靳某某法院没收的钱咋办，让董事会开会研究这钱能不能报销，靳某以前董事会都研究过，当时万建国不同意，让他找万谈谈，大概是开董事会前一天晚上，他找到万建国说，他为公司办事法院判他x元他觉得太亏，看公司能不能给他报一下，万说他一个人当不了家，一两天开董事会提到会上看大家啥意见，他说上一次开董事会万不同意，他拿这钱真亏，他为公司办事落这下场，下次再开董事会万不要再反对，给他们这钱报了算了。万说上次开董事会他不同意是生靳某某的气，要是他一个人的事他就不会提出反对，等下次开董事会让他提出来。第二天靳某某召集董事会，他当时列席会议，快结束时靳某某提出他们俩的罚金一事，说他们为公司办事让自己承担很亏，让董事们研究一下看能否报销，他当时一看靳某某说了也就没再说，万建国接着说这个事以前他不同意，昨天新理找他说这钱拿着亏，公司亏损几百万也不在顾这点钱，马上就要卖给仰韶了给报销了算了，接着其他几个董事也都表态同意报销该笔款。开会后靳某某在法院没收单据上签了字，他们就把条子入账报了，把钱拿回了家。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人靳某某、杨某某利用靳某某担任洛神公司董事长兼总经理的职务之便，通过董事会，将本应由他们各自承担的法院判处的罚金在洛神公司财务上列支，非法占有公司财产x元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人靳某某辩称，他和杨某某不存在共谋，经查，靳、杨某人对法院判处罚金一事都心存不满，杨某靳某出要求报罚金之后，靳某次将该想法提上董事会，实际上就是对报销罚金达成了一种共识，且在第二次召开董事会之前，靳某某明确告诉杨某某第一次会议万建国不同意，杨某某即找到万建国做工作，让万建国在会议上不要反对，实际上就是共谋，故该辩解不能成立。被告人靳某某辩称他没有职务侵占的主观故意，经查，靳某某作为洛神公司的董事长兼总经理，两次提议董事会研究报销对他和杨某某的罚金，将非法事项提议董事会研究，而且在罚没收据上直接签字报销，其职务侵占的主观故意明显，故该辩解不能成立。被告人靳某某及其辩护人均认为被告人靳某某没有利用职务之便，但庭审查明被告人靳某某利用主持董事会的权利，将本应由个人承担的罚金提交董事会研究由公司报销，然后行使签字权又在罚没收据上签字，准许个人的罚金在公司财务列支，属利用职务之便，被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人杨某某辩称，x元是董事会研究列支的，他只是执行董事会的决议，他的行为不构成职务侵占罪，经查，被告人杨某某通过被告人靳某某的提议权、签字权，使本应由其个人承担的罚金在洛神公司财务列支，侵吞公司财产x元，属共同犯罪，其犯罪的客观方面表现为利用靳某某的职务之便，其辩解不能成立。其辩护人认为被告人杨某某没有利用职务之便，主观上也没有非法占有公司财产的故意，其行为不构成犯罪的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人靳某某、杨某某在缓刑考验期限内又重新犯罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销河南省三门峡市中级人民法院（2006）三刑终字第X号刑事判决书对被告人靳某某犯妨害清算罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币x元中的缓刑执行部分；被告人靳某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，与原犯妨害清算罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币x元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年又六个月，并处罚金人民币x元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人靳某某的刑期自2007年8月16日起至2011年1月29日止）。
二、撤销河南省三门峡市中级人民法院（2006）三刑终字第X号刑事判决书对被告人杨某某犯妨害清算罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币x元中的缓刑执行部分；被告人杨某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，与原犯妨害清算罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币x元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年又三个月，并处罚金人民币x元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人杨某某的刑期自2007年8月16日起至2010年11月5日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长祝彩秀
代理审判员荆晓超
代理审判员胡大庆
二○○九年九月二十五日
书记员靳某
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