上诉人（原审被告）江苏汉高信息产业股份有限公司
法定代表人杨某，董事长。
被上诉人（原审原告）徐州人XXX安装工程公司法定代表人史XX，经理。
上诉人江苏汉高信息产业股份有限公司因与被上诉人徐州人XXX安装工程公司建设工程合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院(2009)云民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年9月3日公开开庭审理了本案，上诉人江苏汉高信息产业股份有限公司（以下简称汉高公司）的委托代理人陈继孝、陈清，被上诉人徐州人XXX安装工程公司（以下简称人和公司）的委托代理人邱兆喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2000年人和公司与汉高公司签订施工合同，由人和公司包工包料承建汉高公司发包的本市X路、食品城网络工程。双方约定，工程竣工后，按照实际施工面积和国家定额规定计算工程量。双方另约定，人和公司委派李辉为工地代表，汉高公司委派倪伟为工地代表。2001年初，该工程竣工并交付给汉高公司使用。人和公司同时将工程决算书三份及工程图纸等相关材料交给汉高公司工地代表倪伟。该三份工程决算书显示，工程总价款为x.08元。在其中一份决算书上标注有“审减7万”字样。自2000年8月3日起，汉高公司开始向人和公司支付工程款，至2001年12月3日共计给付x元，其后未再付款。2006年8月，人和公司再次向汉高公司送达上述三份工程决算书（复印件），并向徐州市清理拖欠工程款工作办公室投诉，要求汉高公司支付拖欠工程款。徐州市清理拖欠工程款工作办公室于2007年1月23日向汉高公司发出督办单，要求其在3日内以书面形式上报处理情况，汉高公司未予办理。2009年1月9日，人和公司向原审法院起诉，要求汉高公司立即给付欠款并支付逾期付款违约金，合计10万元。
原审认为，原、被告签订的工程施工合同是双方的真实意思表示，双方均应按约履行。根据被告工地代表倪伟的当庭证言，诉争工程2001年竣工交付给被告使用的同时，原告已经向被告交付了工程决算书及工程图纸等相关材料。被告作为工程发包人应当及时审查原告提交的工程竣工结算文件并结算工程价款。被告虽主张其向原告支付68万元后已结清全部工程款，但原告不予认可，并当庭要求对诉争工程的工程量及价款进行审计，以确定工程款数额。鉴于该工程大部分为地下隐蔽工程且交付使用已近八年，只能通过施工图纸及相关定额确定工程量。根据原告已将竣工结算文件及工程图纸等相关材料交给被告的事实，法院向被告释明，要求其提供上述鉴定材料，由法院委托进行工程量鉴定，否则将按照原告提供的工程决算书确定工程价款。但被告在法院规定的期限内拒绝提供相关鉴定材料。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此以原告提供的工程决算书作为确定工程价款的依据。具体计算为：工程总价款x.08元-原告认可的审减x元-被告已支付的x元=x.08元。原告同时要求该欠款x.08元自2007年1月其向徐州市清理拖欠工程款工作办公室主张权利至今的逾期付款违约金7136.92元（与欠款本金合计x元），符合有关法律规定，予以支持。遂判决如下：被告江苏汉高信息产业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告徐州人XXX安装工程公司给付工程欠款及逾期付款违约金合计x元。
上诉人汉高公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人在一审中没有提供上诉人拖欠工程款的直接证据，仅提供了三份没有被上诉人认可的工程决算书，一张徐州市清理拖欠工程款工作办公室督办单，这两份证据不足以证明上诉人拖欠工程款。2、被上诉人提供的证人倪伟，超出了举证期限。根据一审法院的举证通知书，当事人应当在开庭前将所有证据提交法庭。但是被上诉人在第一次开庭后数日才提出要提供证人的。我方不同意质证，且证人也没有证据证明自己证言的真实性。3、一审直接以被上诉人提供的决算书作为结算依据错误，一审法官要求被上诉人提供证人倪伟证明收到的决算书，如果不提供则以被上诉人提供的决算书为依据进行审计，但是一审却直接以被上诉人提供的决算书作为判决依据。综上，一审认定事实错误，请求二审依法判决。
被上诉人人和公司答辩称：1、被上诉人在涉案工程完工交付使用后，向上诉人提交了工程决算书及决算资料，工程总价x.08元，上诉人提出“审减7万”并写在其中一份决算书上，因未打收条，被上诉人便从上诉人处将决算书复印留存，因我方一直不同意审减7万，上诉人至2001年底累计支付68万元后不再付款，尚拖欠x元，经多次催讨至2006年8月2日，上诉人称决算书找不到了，要求被上诉人再次提供，被上诉人只得将留存的复印件交给上诉人，这次给我方打了收条，但上诉人仍拖着不付款。后我方于2007年1月向市清欠办求助，并只主张10万元，实际上是在无奈之下同意了审减7万元，但上诉人在收到市清欠办的督办单后仍置之不理。上述事实清楚，并有相应证据证实。2、一审审理程序并无不当。本案一审开始适用的是简易程序，我方在提交各项书证后，便向法庭说明决算书及决算资料已交给上诉人的工地代表倪伟，暂时还未联系到该人，但被上诉人认为根据现有证据能够证明上诉人拖欠工程款。后得知省院出台了新的关于审理建设工程合同案件的规定，该文件规定双方在合同中没有明确约定发包方在收到工程决算书后一定期限内不予答复的不能视为认可，工程总价须经司法鉴定才能确定，要鉴定光有决算书不行，还必须要有决算资料。在此情况下，被上诉人极尽努力找到了倪伟出庭作证，证实决算资料已交给上诉人，在法庭释明查清决算资料的必要性后，上诉人进行了质证。后来一审将简易程序转为普通程序时，上诉人未对之前被上诉人提交的证据及证人出庭作证的证言提出新的不同意见。3、一审法官向上诉人释明：要求其于5日内提交工程决算资料及决算书，届时依我方申请对工程量和工程价款进行司法鉴定，如上诉人不能提供或提供不完整而导致无法鉴定，将根据被上诉人提供的决算书作为确定工程款的依据。以上情况庭审笔录可以证明。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人是否拖欠被上诉人工程款。
二审期间，上诉人汉高公司提交一审法院向其发出的《民事诉讼举证通知书》，欲证明一审法院规定的举证期限至2009年3月20日，日期涂改是一审所为，被上诉人人和公司提供的证人倪伟出庭已经超过举证期限。被上诉人人和公司的质证意见为：该通知书上日期有涂改现象，对其真实性不予认可。
本院认为，首先，关于上诉人汉高公司是否拖欠工程款的问题。上诉人汉高公司对于讼争工程系被上诉人人和公司施工且已交付使用无异议，对于已付工程款68万元双方当事人均予认可，只是上诉人汉高公司认为68万元即为工程总造价，被上诉人人和公司对此不予认可，一审期间，被上诉人人和公司提供证人倪伟出庭作证，倪伟系汉高公司派往讼争工程的工地代表，其证实在工程施工结束后，人和公司分两次已将工程决算书和决算资料交给其本人，至其2001年10月离开汉高公司时，工程款尚未付清。经倪伟核实，证实被上诉人向法庭提交的三份决算书（一份原件、两份复印件）与其当年收到的一致。上诉人汉高公司作为工程的发包方应在合理的期间内审核施工方提交的决算资料并进行工程款结算。由于汉高公司对于人和公司提交的工程决算书的工程造价数额不予认可，人和公司当庭申请对讼争工程的工程造价进行鉴定。原审法院考虑到讼争工程大部分为地下隐蔽工程且已使用多年的客观情况，酌情确定审计原则为：通过施工图纸及相关定额进行审计，并根据案件查明的人和公司已将决算资料、文件、工程图纸等资料交给上诉人汉高公司的事实，将提交上述鉴定资料的举证责任分配给汉高公司是正确的。原审法院在释明时已经明确向上诉人汉高公司告知了举证不能的法律后果，但汉高公司以找不到相关资料为由不予提供，原审法院遂将被上诉人人和公司提交的工程决算书作为确定工程造价的依据并无不当。虽然上诉人汉高公司主张已经付清全部工程款，但其未提交任何证据予以证实，因此，上诉人汉高公司关于工程款已经付清的抗辩，证据不足，本院不予采信。
其次，关于汉高公司提到的一审法院审理期间是否存在程序不当的问题。本案一审期间先是适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序，虽然人和公司在第一次开庭时未提供证人出庭作证，但根据双方当事人的诉辩状况，在案件事实真伪不明的情况下，原审法院考虑到证人是事件的经手人，允许人和公司的证人倪伟在第二次开庭时出庭作证，是为了更好地查明案件事实。关于释明问题，经查阅一审卷宗，原审法院在第二次庭审时即向汉高公司释明：鉴于其对人和公司提供的讼争工程决算书不认可，工程造价目前无法确定，人和公司在该次庭审中提供汉高公司派驻讼争工程的工地代表出庭作证，证实在工程结束后，汉高公司已收到工程决算书及决算资料，要求汉高公司庭后五日内提供讼争工程的工程决算书及决算资料作为对讼争工程的工程量及价款进行审计的依据，如汉高公司不能提供或者提供资料不完整，导致无法鉴定，法庭将根据人和公司提供的决算书作为确定工程价款的依据。因此，汉高公司在上诉状中提到的一审法院释明时只交代“如汉高公司无法提供相关资料，将人和公司提供的决算书作为审计依据”的主张，与事实不符。综上，一审法院在本案审理期间程序上并无违反法律之处。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人江苏汉高信息产业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
审判员张锐
代理审判员尹杰
二○○九年九月十六日
书记员权冠亚
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