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赵某某与曹某某承揽合同纠纷一案二审民事判决书

当事人:   法官:   文号:河南省平顶山市中级人民法院

上诉人(原审被告)赵某某,男,X年X月X日出生。

被上诉人(原审原告)曹某某,又名曹X,女,X年X月X日出生。

委托代理人孟某某,男,X年X月X日出生。

上诉人赵某某因与被上诉人曹某某承揽合同纠纷一案,不服叶县人民法院(2009)叶民二初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明,2007年3月,曹某某、赵某某口头约定,赵某某给曹某某建房屋一处,共7间,工钱为x元。完工后,曹某某己支付给赵某某5000元,下余8000元曹某某出具欠条一份。后因房屋建筑质量问题,曹某某未支付下欠的8000元,双方发生纠纷。赵某某于2007年8月15日提起诉讼,请求判令曹某某偿还欠款8000元。曹某某遂提起反诉,请求赵某某赔偿因建房质量所造成的各项损失x元。2008年5月8日,叶县人民法院作出(2007)叶民一初字第X号民事判决书,判决支持赵某某的诉讼请求,但以无价格评估结论为由驳回了曹某某的反诉请求。曹某某提出上诉,未获支持。本案原审审理过程中,经曹某某申请委托平顶山市中企资产评估事务所根据原质量鉴定结论作出价格评估,结论为x元,该鉴定没对不合格部分项评估价格。曹某某支付鉴定费2000元。

原审认为,赵某某为曹某某建房,双方构成承揽关系。我国《合同法》规定,承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,订做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。赵某某为曹某某所建房屋已经质量鉴定机构鉴定,不符合质量标准,故曹某某要求赵某某赔偿损失符合法律规定,予以支持。造成房屋不符合质量标准的原因部分为建房原材料不合格导致,部分为施工工艺不合格导致,且无法分项评估价格,故双方对造成的损失各承担50%责任。根据价格鉴定数额x元,赵某某应赔偿曹某某损失5141元。曹某某请求超高部分,不予支持。因曹某某起诉后申请价格评估,并取得鉴定结论,应视为曹某某提供新的证据,故赵某某辩称无新的证据重复起诉的意见,不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条的规定,判决:一、赵某某赔偿曹某某经济损失5141元,于判决发生法律效力后5日内履行完毕;二、驳回曹某某其他诉讼请求。案件受理费50元,由赵某某负担。鉴定费2000元,曹某某、赵某某各负担1000元。

赵某某上诉称,进入司法程序的民事案件,必须按照《民事证据规则》依法举证。《民事证据规则》第二十六条规定:“当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。”本案一审法院采信的平中企评报字【2009】第X号《资产评估报告书》的出台,直接违反上述规定,是由曹某某个人委托,且没有同上诉人协商,其行为违法,剥夺了上诉人的知情权,程序完全错误。另外,鉴定机构的营业执照当年没有年检,出具鉴定结论不合法,原审法院采信实属原则性错误。原审曹某某所谓的“新证据”来源违法,原审法院片面予以采信,所作判决结论错误。原审判决让上诉人承担5141元的赔偿款及司法鉴定费1000元及诉讼费50元,无事实和法律依据。综上所述,上诉人请求二审法院依法撤销原审判决,驳回曹某某的起诉或者驳回曹某某的诉讼请求,维护上诉人合法权益。

曹某某答辩称,被上诉人申请鉴定机构对房屋质量进行评估,是为了能够立案时提供相关的证据,上诉人如果有异议,可以在诉讼中提出重新鉴定,上诉人在原审时未提出,属于放弃权利,应当视为认可该鉴定结论。原审判决被上诉人自己也承担50%的责任,被上诉人本也不服,只是由于诉累放弃了上诉机会。被上诉人请求二审法院驳回上诉,维持原判。

二审查明的事实与原审认定的事实相一致。

本院认为,本案中原审判决所采信的鉴定结论,即《曹某某房屋质量补偿资产评估报告书》,尽管系曹某某单方诉前委托鉴定部门做出的,但是原审诉讼中上诉人未提出重新鉴定,应当视为对其诉讼权利的放弃。出具该鉴定结论的平顶山市中企资产评估事务所2008年度的经营情况,平顶山市工商局专业分局于2009年5月19日对其进行了年检,此符合《企业年度检验办法》规定的企业年检事项,该资产评估事务所于2009年7月22日出具的《曹某某房屋质量补偿资产评估报告书》当然具有法律效力。赵某某上诉称该资产评估事务所没有年检,报告书不具有法律效力的理由,实为对企业年检以及是否具有经营资格的错误认识,本院不予支持。因此,原审法院采信《曹某某房屋质量补偿资产评估报告书》并据此作出判决并无不当,依法应当维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人赵某某负担。

本判决为终审判决。

审判长梁桂喜

审判员戴铁牛

代理审判员李勇

二○一○年十月九日

书记员张丽红



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